金融诈骗罪保护法益的性质界定与构造判断.pdf
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1、 年 月第 卷第 期太原理工大学学报(社会科学版)()金融诈骗罪保护法益的性质界定与构造判断秦长森,(东南大学 法学院,江苏 南京 ;泰兴市人民检察院 第五检察部,江苏 泰州 )摘要:金融诈骗罪保护法益的传统认知存在缺陷,不利于司法实践合理划定该类罪名的归责范围。对此,可在知识论上适当借鉴日本经济刑法学的研究成果,在方法论上从法益性质与法益结构方面对金融诈骗罪的保护法益展开功能性研究。据此可以发现,日本经济刑法中的多元法益论实际就是我国传统刑法中的“复合客体说”;我国金融诈骗罪的保护法益不是财产法益,而是集体法益中的“制度依存型法益”;金融诈骗罪保护集体法益的正当性在于其法益的“秩序财产”型位
2、阶结构;将“秩序法益”置于第一位阶可在一定程度上划分该罪与其他不法行为的界限,将“财产法益”置于第二位阶能够反向识别秩序法益的判断是否正当。关键词:金融诈骗罪;位阶法益论;集体法益;实质解释中图分类号:文献标识码:文章编号:()引文格式:秦长森 金融诈骗罪保护法益的性质界定与构造判断 太原理工大学学报(社会科学版),():一、金融诈骗罪保护法益的理论困境在后现代社会,食品药品安全、环境污染等问题已然成为常态,各种危及社会秩序的行为不断涌现,成为整个社会亟需破解的顽疾。因此,如何有效维护金融秩序便是国家为保障系统性金融风险所难以回避的问题。金融诈骗的行为处于金融运转的环境中,一旦行为人实施诈骗行
3、为,就极有可能对我国的金融秩序造成冲击乃至破坏。因此,厘清该罪的保护法益,并基于此发挥法益的各项机能,对于实务中判断行为是否构成犯罪及区分该罪与其他犯罪将会起到重要的作用。传统观点认为:“金融诈骗罪的法益是复杂法益,即国家金融管理秩序和公私财产所有权。”但对于“秩序法益是否属于该当的法益”“秩序法益与财产法益之间是何关系”等问题却鲜有讨论,这也使得金融诈骗罪的法益认定变得模糊,进而引发金融诈骗罪保护法益的理论危机。(一)社会变迁导致秩序法益的概念愈加含混我国实行计划经济模式时期,国家绝对支配各项要素的运行,金融依附财政,金融业务极不发达 。改革开放后,为促进经济全面发展,政府将财政与金融系统分
4、离,构建起多元分层的金融体制。年,我国的金融体制改革进入到全面深化配套的新阶段,改革的规模、难度和深度前所未有。四部金融法律及一部单行金融刑法规定相继颁布,即 保险法 票据法 商业银行法 中国人民银行法 和 关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定(以下简称 决定),建立了以维护金融秩序为核心的系统性金融刑法体系。此后,年的刑法典吸收了 决定 中的集资诈骗罪、贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪,补充了有价证券诈骗罪和保险诈骗罪。自此,金融诈骗罪在我国刑法中获得了专节规定的地位,同时也被赋予了金融诈骗罪保护法益的“秩序内涵”。一般认为,秩序是指“自然进程和社会进程中存在的某种程度的一致性、连续性与确定性”。缺乏秩序
5、,自然界和社会都将变得不可预测和难以确定 。然而随着数字时代的到来,新型交易工具和交易方式推陈出新,金融领域中的不确定风险也收稿日期:基金项目:国家社会科学基金重点项目“预防性犯罪化立法冲击下刑法教义学的应对与发展研究”();河南省法学会民法学研究会项目“大数据时代流量劫持侵权行为的法律规制研究”()作者简介:秦长森(),男,河南信阳人,东南大学博士生,泰兴市人民检察院第五检察部副主任,主要从事刑法学基础理论、预防刑法理论研究。愈加严峻。在此背景下,近年来的网络监管逐渐呈现出从严趋势,以贷款管理、资金募集管理、金融交易管理为代表的法律法规和规章制度越来越多,由此赋予了“金融管理秩序”焕然如新的
6、内涵,随之而来的是秩序法益的内涵愈加含混。对于“何为经济秩序”,学界相继出现了如下观点:()市场权利义务关系说 ;()利益分配秩序说 ;()经济交易秩序说 等多种观点,不宁唯是,还有学者从前实定的法益概念出发,主张应当将“经济秩序”理解为“经济自由”和“经济利益”。“秩序”概念的天然虚空加之学术理论的争鸣交错,共同为该罪的秩序法益蒙上了一层难以识破的“迷纱”。(二)秩序法益与财产法益的关系尚未厘清从刑法解释学的角度分析,金融诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合的关系,金融诈骗罪是特殊法,而诈骗罪属于一般法。因此,金融诈骗罪的法益中必然包含着“公私财产所有权”的内容。对于这一点,学界已然达成了共识,但在如
7、何看待秩序法益与财产法益之间的关系上聚讼颇多。本文认为,秩序法益作为集体法益的代表,财产法益作为个人法益的代表,表面上看是秩序法益与财产法益间关系不清的问题,背后实则反映出集体法益与个人法益的紧张对立。其中个人法益是指以生命、健康、财产等为基础的法益,而集体法益则是刑法规范所保护的国家和社会的利益 。关于两者的关系,学界存在“一元法益论”“二元法益论”与“缓和法益一元论”三种观点。法益一元论的观点主张支持只有个人法益具有独立性,也即构成合法法益的基础是单个的个人利益,而不是群体和国家的利益 。显然,法益一元论虽然能够较好地将刑法维持在古典主义的立场上并保持刑法的封闭性和稳定性,但这一观点与现代
8、社会刑法法益保护前置化和刑罚处罚前置化的机能主义刑法观相背离,已逐渐被学界所摒弃。现阶段学术观点的交错主要集中于缓和法益一元论和二元法益论。其中,缓和法益一元论为罗克辛所倡导。罗克辛一方面承认核心刑法应当保护集体法益,另一方面又通过延展“个人”概念扩张社会契约的范围,将部分集体法益纳入刑法的保护范畴 ,亦即,缓和法益一元论通过设置“与个人相关联”的条件来限定集体法益。对于这种观点,国内学者多有支持,有学者认为:“通过嵌入个人法益因素并以此作为刑法保护集体法益的门槛,可以适度消解集体法益与个人法益的紧张关系”。但上述论据似乎并未回答“如何将集体法益还原为个人法益”“将集体法益还原为个人法益是否会
9、与集体法益具有独立性的立场不相翕然”等问题。这也成为缓和法益一元论受法益二元论攻讦的最大困境。持法益二元论观点的梯德曼认为:“经济犯罪并非仅仅针对个人利益,而是针对经济活动的超个人利益,即经济生活之社会性法益遭到侵害或者当今生活之工具遭到滥用。”我国也有学者支持上述观点。譬如有学者认为:“判断集体法益适格性的依据应当在于是否具有符合宪法规定的实体性内容,而不能简单取决于能否还原为个人法益。”由此可见,法益二元论的核心在于赋予集体法益独立的地位,但相关论点也并非无懈可击。比如,在集体法益何以具有独立于个人法益的问题上还需进一步论证;又如,在自由与秩序发生冲突时,如何对两者进行取舍等问题也需进一步
10、回答。二、金融诈骗罪法益理论困境消解路径法益作为德、日刑法教义学体系的核心概念,逐渐被我国学者继受。然而,我国国情与大陆法系国家存在差异,因此本文认为,对于金融诈骗罪保护法益的研究应当从我国的金融制度入手,在此基础上对德日刑法理论进行扬弃,然后将理论结果与实务案例相匹配,以此检视理论是否具有现实意义。(一)政策维度:关注金融管制理念的变革法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解 ,而价值是一个表征“关系”的范畴,它反映的是人类实践活动中主客体的供需关系,揭示的是人类实践活动的动机与目的。法律作为国家的上层建筑具有价值,法益的识别与选择实际上正是剔抉法律规范背后的保护价值。因此,对于“秩序之于
11、金融有何价值”“金融诈骗罪保护法益的秩序内涵是什么”等问题的解答便离不开对我国金融管制理念变革与转型的关注。在本文看来,现阶段的金融管制理念主要包括如下几个方面。金融管制愈加从严以应对系统性金融风险习近平总书记指出:“金融安全是国家安全的重要组成部分,金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。”被誉为“世界金融中心”的美国自爆发金融危机以来,世界各国相继采取了更为严格的金融监管制度以应对系统性金融风险,作为世界第二大经济体的我国也概莫能外。随着我国在金融科技领域的不断扩展,以股权众筹、等互联网金融领域为首的新型融资方式成为了经济犯罪的新形态。为了应对新型经济犯罪带来的社会风险,相关第 期秦长森
12、:金融诈骗罪保护法益的性质界定与构造判断领域的立法由无到有、由粗到细,整体态势愈加严峻。例如,在 年 月 日召开的全国金融工作会议上,“风险”一词成为出现频率最高的关键词,一共被提及 次,而“监管”紧随其后,被提及 次 。此外,年 月 日,中央银行和银保监会联合发布的 网络小额贷款业务管理暂行办法(征求意见稿)对自然人的单户网络小额贷款余额进行了严格的限制。根据有关要求,“自然人单户网络小额贷款余额原则上不得超过 万元,且不得超过最近 年年均收入的三分之一;对法人或其他组织及其关联方的单户网络小额贷款余额原则上不得超过 万元”。金融监管的愈加从严主要为了促进金融业的稳健运行和公平竞争,以便能够
13、有效防范金融风险,维护公众特别是存款人的利益,并以此为国家的金融发展创造良好的货币金融环境 。可以预期,在这种背景下,未来刑法之于经济运行的保障作用将至关重要。金融监管理念由单边保护向平等保护转型随着改革开放的不断深化,市场经济的推进促使民营企业得到了长久发展。在民间融资市场逐渐繁荣的同时,民营企业家正遭受着前所未有的犯罪风险。就金融诈骗罪而言,根据中国企业家犯罪预防研究中心公布的 企业家刑事风险分析报告()的统计数据来看,在 至 年间,国有企业家触犯合同诈骗罪 次、触犯集资诈骗罪 次,而民营企业家触犯合同诈骗罪 次、触犯集资诈骗罪 次 。两者巨大差异的背后反映的是政策与制度长期向国有企业倾斜
14、的结果,这正表明民营企业家在市场中更具弱势地位,需要受到立法和司法的更多关注。对此,最高人民法院发布的 关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见 指出:“对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为,要依法审慎对待,只要不违反法律和司法解释的规定,不得以违法论处。违反有关规定,但尚不符合犯罪构成条件的,不得以犯罪论处”。中共中央、国务院印发的 关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展意见 指出:“要优化公平竞争的市场环境、完善精准有效的政策环境、健全平等保护的法治环境。”上述政策性文件说明现阶段国家逐渐重视保障民营企业的合法权益,民营经济在市场运行中所面临的刑事政策
15、也趋向宽缓。市场抗风险能力与秩序维护机能逐步得到重视安全与效率是金融市场运行中一组恒久不变的矛盾,如何实现两者之间的平衡是各国监管机构一直以来着力想要解决的问题 。金融市场具有一定的自我调节能力,若政府过分插手经济运行,就会违背市场经济的本质要求,若政府不进行适当引导,就可能无法有效地保障金融市场的运行。为了维护金融市场的抗风险能力,需要促进金融市场的可持续发展、扩大经济总量与规模,而金融市场的繁荣又会反过来导致无秩序化的风险发生。在这组悖论下,如何实现经济腾飞和有序发展的双重效益便需要进行更多的慎思。正如蒙代尔 弗莱明三维悖论所述:“各国政府的国际经济政策都力图实现三个目标,分别为:自由的资
16、本流动、稳定的汇率和国内政策的独立性。在这三项目标中,一个国家在最佳条件下也只能实现其中的两项,永不可能同时实现三项。”对此,我们只能通过政府这只看不见的手在金融市场的自我运行中提供支持。当金融市场不足以自我抵抗金融风险并影响中国式现代化的市场经济时,就必须要强调秩序的重要意义 。(二)法益维度:探析法益内涵的正当性价值法益概念可分为前实证的法益概念与实证的法益概念,前者来源于刑事立法之前,可形成对刑事立法的检视;后者依附于刑事立法之中,可对具体的罪名进行阐释。对金融诈骗罪保护法益的理解除了要梳理当前的金融政策以便更好地确立该罪的规范保护目的外,还需证成该罪中秩序法益的正当性基础,如此才能进一
17、步说明秩序法益与财产法益的关系,以进一步确立不同法益的内涵。在系统论上构建与人之图像相关联的法益概念随着活性化立法时代的到来,集体法益在刑事立法中的占比愈加庞大,刑法的规制范围也更为宽广。与个人法益不同,集体法益的概念相对模糊,这在一定程度上导致了刑罚处罚的正当性危机。作为一种最严厉的恶害,刑罚只可处罚侵犯个人权利的行为或者那些破坏促进众人普遍自由发展及其基本权利实现制度条件的行为 。申言之,无论是法益性质的确立还是法益构造的判断,抑或是法益内涵的识别,都必须在充分促进个人价值的实现时才具有正当性。故而,在探讨金融诈骗罪二元法益的关系时,不仅要透过“公私财产所有权”这一个人法益来说明“国家金融
18、管理秩序”的正当性,还需要寻找“国家金融管理秩序”中包含的人之图像。对司法实践而言,法官在审理案件的过程中,一定要阐明行为人实施的金融诈骗行为到底侵犯了何种法益,侵犯这种法益会对公众的生活带来什么影响,而不能太原理工大学学报(社会科学版)第 卷因行为人违反金融管理法规就径直说明其行为具有刑事违法性。在本体论上赋予法益概念实体性内涵金融诈骗罪属于法定犯,在法定犯中,空白罪状的设置导致行政违法与刑事犯罪之间的界限并不明晰。此外,随着近年来互联网金融创新的迭代升级,金融风险急邃上升,金融诈骗罪的司法适用也愈加频繁,受到了学界诸如“经济刑法肥大化、经济刑法象征化”等诸多批评 。但笔者认为,问题出现的原
19、因不在于金融诈骗罪具有法益欠缺性,而在于学界尚未对金融诈骗罪体系内的法益内涵展开深入阐释。根据传统学说,由于公私财产所有权属于古典刑法中的保护法益,具有实体性和因果损害性,但国家金融管理秩序十分模糊,尚不易理解。由于秩序是规则的集合体,本身缺乏实体性,无所谓能否损害的问题,所以我们并不能通过行为所导致的外部变化来判断秩序是否受到侵害,只能利用秩序保护的制度受到违反来进一步说明秩序受到侵犯。若将这一思路贯彻到底,便会滑向纯粹的规范违反说。因此,在对金融诈骗罪的保护法益展开研究时,应当对该罪保护法益的性质及结构进行解读并赋予金融诈骗罪保护法益实体性的内涵,如此才可既保证刑事实定法的安定性又能避免对
20、金融诈骗罪保护法益认识滑向规范论的立场。由此我们才能通过识别法益,并以此判断行为是否侵害了刑法法益,是否达到了应受刑罚处罚的程度 。三、金融诈骗罪保护法益的性质界定我国在 世纪 年代启动经济体制转轨时,曾有四种模式可以参照,分别为欧美模式、苏联模式、东欧模式及东亚模式 。东欧与苏联是典型的管制经济模式,欧美属于典型的市场经济模式,以日本为代表的东亚模式介于两者之间,属于半自治半管制模式。由于我国在经济结构、产业规模和政府职能上与日本相似,所以在经济转型之初学习的是东亚模式,同时也对东亚模式的利弊进行无条件的吸收 。通过对日本经济刑法保护法益的研究,对明晰我国金融诈骗罪的保护法益具有一定程度的促
21、进作用。在日本,学界对经济刑法的保护法益存在着“权益法益核心论”与“秩序法益核心论”之争。持“权益法益核心论”观点的学者主张对经济刑法的规制范围进行实质化理解,即“经济刑法的保护法益应当限于具体的和可预测的财产性或者经济性利益,侵害国家经济制度或者经济交易性规则的犯罪具有抽象性和概括性,不属于经济犯罪”。而持“秩序法益核心论”的代表观点认为,“广义上的经济刑法包括三类:以保障经济法规的实效性作为主要目的、以保护一定的经济秩序作为主要目的、以保护企业或者个人的财产作为主要目的。狭义的经济刑法只限于前两类,即对法规实效性或者经济法规的保护”。由此,两种对立的观点在日本刑法学界引发了关于经济犯罪的性
22、质应当是“权益保障型”还是“制度依存型”的讨论。(一)权益法益的否认:基于秩序重要性的视角在一个社会系统中,越是强调内在的秩序与安全,风险发生的可能性就越小,对集体法益的保护力度就越大 。从历次刑法修正案的规定来看,刑事立法的变革表达出立法者对公共安全保护的愈加关切,对社会管理秩序保护的日益强化,这些都体现出秩序价值优先的特点 。可以说,秩序法益之于刑法保护有着重要的意义,而纯粹的权益法益论排斥集体法益存在的可能性决定了其不可能成为金融诈骗罪的适格法益。一方面,金融业作为国家治理中的重点领域,完全无视金融秩序重要性的做法实不可取。例如,在“蒋洪伟犯金融诈骗罪”一案中,蒋洪伟先后注册成立了“广东
23、邦家”等四家公司,在未取得政府部门融资行政许可的情况下,采用推销会员制消费、区域合作及人民币资金借款等方法,向社会公众非法集资,年 月至 年 月期间非法集资金额达 元。该案的非法集资数额之大,毋庸置疑会对金融机构的管理秩序造成严重的伤害。另一方面,金融诈骗行为虽与诈骗罪具有相似性,但金融诈骗罪与诈骗罪并未规定在刑法典的同一章节中。有学者认为:“诈骗罪自古有之,即便没有市场经济体制,诈骗罪也是财产犯罪的一种类型,金融诈骗罪与诈骗罪的核心要素都是通过欺骗的手段使他人陷入错误认识并交付财物,两者之间没有本质上的区别。”本文并不赞同这种观点。一方面,金融诈骗罪与诈骗罪最大的不同在于金融诈骗罪的诈骗行为
24、处于金融环境之中,实施诈骗行为会影响金融行业的稳定运行,论者将金融诈骗罪与诈骗罪进行比较,只看到了两者间的共性而忽略了两者之间的差异。另一方面,金融诈骗第 期秦长森:金融诈骗罪保护法益的性质界定与构造判断参见广东省高级人民法院()粤刑终 号刑事裁定书。罪与诈骗罪的起刑点并不相同,根据我国 刑法 第 条的规定,诈骗罪的起刑点是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,而金融诈骗罪的起刑点一般为“五年以下有期徒刑或者拘役”。金融诈骗罪的起刑点高于诈骗罪的现象也足以说明国家的金融管理秩序具有刑法保护的必要性,若坚持国民法益论的观点,不仅与现代刑法的预防性理念相悖,也不利于民众建立坚实的法治信仰 。(二)秩
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