国际跨境数据流动治理合作:机理、困境与变革.pdf
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1、专题:跨境数据流动中的全球数据主权博弈与治理*本文系国家社会科学基金重大项目“大数据主权安全保障体系建设研究”(项目编号:21&ZD169)和互联网法治研究院(杭州)2022年度互联网法治重点研究课题研究成果。国际跨境数据流动治理合作:机理、困境与变革*冉从敬,郭潇凡,何梦婷摘要跨境数据流动因巨大的经济价值和潜在的地缘政治风险成为数据治理议题关注的焦点。目前世界跨境数据流动处于以欧美为主导的区域性合作与妥协的跨境数据流动规制下,我国推动国际跨境数据流动的多边治理合作道阻且长。文章调研欧盟、美国、日本、俄罗斯等重要组织和主权国家的跨境数据治理政策,结合双边和多边区域贸易协定,梳理国际跨境数据流动
2、规制的内部机理,剖析全球跨境数据流动多边合作治理存在的困境,提出符合我国价值导向的变革路径。文章将跨境数据流动治理内部机理划分为规制主体、规制客体与规制手段等3个维度,分析国际跨境数据流动治理合作的价值理念互斥、监管制度模糊、区域合作碎片化的现实问题,提出以普适共赢为优先的规则制定、以独立机构为依托的第三方监管、以例外条款为补充的合作前提等3种国际跨境数据流动合作治理变革路径,为我国融入全球跨境数据流动治理提供参考。关键词跨境数据流动全球治理数据主权引用本文格式冉从敬,郭潇凡,何梦婷.国际跨境数据流动治理合作:机理、困境与变革J.图书馆论坛,2023,43(9):12-20.On the Gl
3、obal Cooperation in Cross-Border Data Flow Governance:Mechanisms,Difficulties and CountermeasuresRAN Congjing,GUO Xiaofan&HE MengtingAbstractDue to its tremendous economic value and potential geopolitical risks,cross-border data flow hasdrawn much attention,and many countries and regions in the worl
4、d have made relevant policies to defend their owninterests.Up to now,the West has been playing a dominant role in the regulation of cross-border data flow,and itis still a long way for China to promote the multilateral cooperation in cross-border data flow governance.This paperfirst investigates som
5、e important countries(such as the EU countries,the U.S.A.,Japan,Russia)and globalorganizations policies related to cross-border data flow governance.Combining such policies with the bilateral andmultilateral trade agreements,it then sorts out the internal mechanisms of cross-border data flow governa
6、nce,andanalyzes the difficulties to promote the global cooperation in cross-border data flow governance.It divides theinternal governance mechanisms of cross-border data flow into three dimensions,i.e.,regulatory subject,regulatory object and regulatory means,and then points out that the global coop
7、eration in cross-border data flowgovernance has encountered three main difficulties,i.e.,mutually exclusive governance values,fragmentedregional cooperation and ambiguous institutions.Accordingly,it proposes three corresponding ways to overcomethe three main difficulties,i.e.,the rule-making with pr
8、iority on universal situations,the independent third-partyregulation,and the exception clauses in trade agreements.These solutions could provide references for China toaccelerate its integration into the global governance of cross-border data flows.Keywordscross-border data flow;global governance;da
9、ta sovereignty122023年第9期专题:跨境数据流动中的全球数据主权博弈与治理0引言2019年10月,数据首次被我国定义为生产要素。2023年3月,我国组建国家数据局,以统筹推进数字中国、数字经济、数字社会规划和建设。当“经济全球化”逐渐向“数据全球化”转变,数据流动成为数字经济与社会运行的必要条件,预计到2025年数据跨境流动对全球经济增长的价值贡献有望突破11万美元1,跨境数据流动成为数据治理议题的焦点。围绕跨境数据流动带来的诸多利益,各主权国家相继出台政策维护自身利益、争夺数据资源,跨境数据流动纠纷层出不穷,数据博弈趋向白热化。从“Scherms”案(Maximillian
10、 Scherms是欧洲数字权利中心创始人,曾指控Facebook爱尔兰分公司涉嫌侵犯个人隐私、帮助美国情报机构访问欧盟用户数据,并最终胜诉)到“Scherms”案,欧盟与美国在分歧中寻找个人数据跨境流动规则的平衡;日本积极倡导“数据流通圈”概念,试图掌握国际数字贸易规则制定权;印度通过严格的数据本地化保障本国数据跨境流动安全,维护本国数字产业发展。2020 年在“抓住数字机遇,共谋合作发展”国际研讨会上,我国发起全球数据安全倡议,呼吁各国维护发展和安全并重的原则,共同构建网络空间命运共同体2。在该倡议指引下,围绕跨境数据治理的共识逐步形成:解决跨境数据流动问题绝不是各国各行其道,也不是单纯消弭
11、各国数据政策之间的差异,需汇集主权国家政府、国际组织、互联网企业、技术社群乃至公民个人的力量,通过形成国际多边治理合作模式,在保障跨境数据流通自由、安全、国家数据主权的同时实现数据经济利益的最大化。鉴于此,本文以“网络空间命运共同体”为价值导向,重点调研欧盟、美国、日本、俄罗斯等跨境数据治理政策以及世界多边贸易协定,厘清国际跨境数据流动规制的内部机理,剖析全球跨境数据流动多边合作治理困境,探讨变革路径,在丰富跨境数据流动研究理论内涵的基础之上,为我国输出富有中国特色的数据治理理念提供参考。1跨境数据流动研究回顾跨境数据流动概念最早由经济合作与发展组织(Organization for Econ
12、omic Co-operationand Development,OECD)提出3,主要指个人数据跨越国界流动。由于全球互联成本降低,数据的跨境传输利用变得更为频繁,对“跨境”的定义有了变化,认为数据本身虽未被传输出境,但能被别国的主体访问也应被视为数据跨境流动4。与此同时,随着数字贸易领域拓展,政府和公共部门的一般数据、涉及银行金融、交通地理、商业服务等相关行业的重要数据5有时也会面临出境场景,跨境数据类型进一步延伸。本文认为,跨境数据流动是指一国数据可跨越物理边界在境外被访问、获取、传输和操作。当前该领域的相关研究多以主权国家的政策法律、国家间数据博弈冲突案例、国际组织签订的条约协定等为研
13、究对象,可以分为主权安全、贸易以及法理3个视角。主权安全视角多涉及数据流动、数据安全和数据主权三者的平衡关系6,学者梳理了欧盟、美国7、日本8、俄罗斯9等重要主权国家和国际组织的跨境数据治理规则和模式,并基于不同视角进行对比,为我国提供因应措施。也有学者从数据本身探讨对策。比如,黄海瑛等10将数据跨境流动划为数据主权安全风险的第二维度,建议采用“场景评估”模式对数据跨境风险予以厘定;李金等11采用关联网络技术解决实际的跨境数据安全问题,构建重要数据的跨境流动网络,识别数据风险路径。贸易视角关注数据跨境流动规制对数字贸易的影响。刘志雄12认为,美国在贸易谈判中强调数据流动的全球属性,旨在打开推行
14、数据本地化存储的国家的市场,以实现自己的数据战略目标。Sedgewick13提到,鉴于欧美对服务贸易总协定(The General Agreement on Trade inServices,GATS)的推崇,可以依据其框架将跨境数据纳入市场;戴艺晗14根据我国数据战略倾向,梳理出亚太自由贸易区、美墨加三国协定(TheUnited States-Mexico-Canada Agreement,13专题:跨境数据流动中的全球数据主权博弈与治理USMCA)和 数 字 经 济 伙 伴 关 系 协 定(DigitalEconomy Partnership Agreement,DEPA)等参与数字贸易区
15、域谈判的方式;谢卓君等15认为,以世界贸易组织(World Trade Organization,WTO)为代表的多边贸易体制将塑造甚至决定全球数据的治理格局。法理视角多从各国的立法梳理和对比展开。Graham16指出109个国家数据隐私法案潜藏的“布鲁塞尔”效应,认为“欧洲标准”在未来将引发更大规模的数据跨境限制。胡炜17建议在完善国内数据保护实体法规的基础上,借鉴欧盟 欧 洲 数 据 保 护 监 督 机 构(European DataProtection Supervisor,EDPS)、数据保护官(Data Protectioin Officer,DPO)制度,确保以跨境个人数据为主的保
16、护立法和机构配置的效力;叶开儒18则认为,受到国家历史、民情和价值观影响,我国在借鉴和移植欧洲的规制模式之前需经过多方考虑;高山行等19指出“数据分类”管理在网络安全法中的缺失,提出“重要数据”缺乏的解释性将使我国数据安全政策在执行时具有较大的偏差性或无法执行。总体来说,已有研究聚焦单个或某几个国家出台的政策法律、多方签订的国际协定等,提出的规制建议倾向回应性、缺乏主动性。也有少量研究将视角转向整体治理机制,但未深入探索合作的实际困境及其可能的发展方向。本文将基于整体性视角,以多边治理、多边合作为主要目标,综合考量我国的跨境数据流动治理价值取向和实际利益,研判推动全球跨境数据多边治理合作的现实
17、困境和相应的变革路径,在保障国家数据主权安全的同时促进全球数据经济和谐有序发展。2国际跨境数据流动规制的内部机理规制是国际关系的某一既定领域中的原则、规范,也是决策程序,行为主体们的期望以之为中心聚拢20。跨境数据流动规制应以国家意志为中心,跨境数据流动合作治理也需以国家共识为基础,因此规制主体可视为基于不同数据战略来制定规则的各主权国家。相比起其他行为主体(如跨国企业、行业组织、个人),主权国家在推进跨境数据流动合作进程中居于主导地位,能利用不同的规制手段进行管控与限制。文章选取欧盟、美国和日本3个具有典型性的规制主体,将数据资源、数据活动方作为规制对象,归纳规制手段,剖析内部机理。2.1规
18、制主体:跨境数据治理的话语权博弈2.1.1欧盟:高限制的数据人权保障宣言1981年欧盟委员会各成员国签署关于在自动处理个人数据方面保护个人的公约(简称“第108号公约”)。作为全球第一份具有法律约束力的数据保护法律文件,它强调对人权和基本自由的尊重与保护,并在2018年的修订中鼓励数据主体在发现数据不当使用时维护个人利益。日后面对日新月异的信息和通信技术变革,欧盟也秉承着这一原始价值核心,制定了囊括欧盟境内外数据流动的规制体系。1995年,数据保护指令(Data ProtectionDirective,以下简称指令)对欧盟以外的国家设立“充分保护原则”,如合作数据输入国家无法达到“充分性保护”
19、水平,各成员国将采取必要措施对数据流动进行限制。2016年,欧洲议会和理事会颁布更为完备的 通用数据保护条 例(General Data Protection Regulation,GDPR),采用灵活性和自主性较高的“充分性认定”对控制、处理欧盟数据的自然人或法人进行安全评估。比起指令,GDPR是对所有成员国具有直接约束力的立法,可以在欧洲范围内立即执行21。2018年,欧盟2018/1725号条例进一步细化责任制度,在明确数据跨境监管机构的具体指向和基本职能的基础之上,厘清了数据主体权利、司法赔偿机制、行政责任内容和欧盟机构责任承担。1个月后,非个人数据自由流动条例出台,意味着欧盟初步建立
20、起对全类型数据在欧盟境内自由流动的法律框架,成为国际跨境数据治理规制主体中以保障人权为核心的代表。2.1.2美国:低干涉的国家安全霸权战略美国跨境数据治理战略具有较强的国家特色。凭借经济、技术、贸易等优势,美国坚持淡化网络空间国家边界,强调数据流动的全球性,倡导数据自由、低限制跨境流动,反对数据本地化。142023年第9期专题:跨境数据流动中的全球数据主权博弈与治理在数据隐私问题上,美国的监管主体不够明晰,企业也主要遵循“公司合同治理”“行业自律”原则,即如法律未明文规定,就无需限制数据跨境流动。直至欧美“隐私盾协议”破裂,美国才妥协,在与欧盟进行贸易往来时,将美国国家安全局与监管相关数据问题
21、的机构人员分开22。对数据流动的低干涉并不代表美国忽略数据自由传输带来的安全隐患。持“数据自由论”国家通常实行“长臂管辖”23,以满足本国跨境数据的执法需要。2018年,美国颁布澄清境外数据的合法使用法案(The Clarifying LawfulOverseas Use of Data Act,CLOUD Act),以“适格外国政府资格认定”“发布命令的严格限制”两种数据传输方式,给予美国调取他国数据的宽松条件,同时对外国政府调取美国境内数据严加管控,单方面制造数据流动壁垒,体现出鲜明的霸权主义思维。推动全球公共安全、隐私和法治:“云法案”的目的和影响白皮书指出,该法案的宗旨是获取电子证据以
22、达到遏制严重犯罪和恐怖主义的目的,呼吁其他国家了解并接受美国出于国家安全考虑规定的跨境调取模式,其主要目的是为美国在全球数据流动中获取数据利益、扩张数据优势背书。2.1.3日本:求变通的国际数据规则领导面对欧美博弈,日本在求同存异中争取本国在该领域的话语权,构建多边“谋合作、求变通”的跨境数据规制战略。为获得欧盟委员会的“充分性决定”,日本于2017年大幅修改2003年通过的个人信息保护法,明确个人信息保护委员会机构的设置、任务、职权行使的独立性等相关事项24,并于2020年增加扩大敏感数据范围、加强违法处罚、增加域外适用、保障个人权利等内容,为符合欧盟跨境传输数据规则做出了实质性努力。同年9
23、月,日本与美国签订的美日数字贸易协定也达成诸多协定,其中保障所有领域无障碍的跨境数据交易、不强制公开计算机源代码和算法、保证政府数据开放获取等条款为美国倡导的数据自由流动亮起绿灯。在谋求合作之时,日本面对欧盟、美国主导国际跨境数据规制的态势,也在积极尝试主导全球规则的改变。自美国退出跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership,TPP)后,日本顺势而上成为协定主导国,将其更名为全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(Comprehen-sive andProgressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,CPTPP),推动亚
24、太地区的数字经济发展。在G20大阪峰会上,大阪数字经济宣言在尊重隐私和数据保护的前提下“鼓励不同国内、国际数据隐私框架之间的互操作性”,建立“基于信任的数据自由流动”25,并宣布启动“大阪轨道”,有意以WTO为起点,协商包括跨境数据在内的数字贸易与数据治理问题。这一建议或有效辐射到WTO的100多个成员国,为全球治理规则的确立提供帮助。目前虽然日本并未提出实质性的法律文本,但已建立的双边、多边国际协议为其推广自身理念、占据领导权奠定了基础。2.2规制客体:跨境数据流动中的限制对象跨境数据流动中的规制对象往往是涉及各主权国家的经济、安全利益的对象,其中数据资源、数据活动方成为关注的重中之重。此外
25、,各主权国家也会对数据活动方的权利进行限制。2.2.1数据资源数据作为重要的生产资源,在流通共享的过程中需依据敏感性和重要程度对其进行适当的管控,确保数据发挥价值的同时捍卫本国数据主权。联合国贸易与发展会议在2021年数字经济报告26中从数据收集目的、数据使用方、数据类型、数据敏感性等角度列举划分标准,各国的数据保护法也基本采用类似标准对跨境数据进行分级管理。美国的受控非密信息清单制度将受控非密信息定义为根据适用法律、法规和政府政策进行保护或传播控制的信息,分为20个门类27,其中出口控制信息在未经政府批准之前不得向任何外国公民或外国实体发布;印度尼西亚在第82号政府条例中将数据分为战略性、高
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