回归原点:论企业合规检察建议的三重属性.pdf
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1、44刑究研法事青少年犯罪问题2 0 2 3年第3期回归原点:论企业合规检察建议的三重属性张栋*袁志尧*【内容摘要】在企业合规检察建议的司法运行中,关于能否延伸其适用阶段、扩张其内容设定以及替代合规计划等问题,现有研究尚未形成一种一以贯之、具有高度解释信度与效度的理论体系,难以对规范与实践层面的诸多疑义作出澄清和解答,一定程度上挚肘了合规检察建议的适用与发展。为此,应当回归问题原点,审视合规检察建议的属性议题,从其必然的、固有的、不可分离的本性发轨,揭示其“社会治理”之本质属性、“协同参与”之固有属性与“短期激励”之特有属性,廊清制度本源,促进理论与实践形成最低限度的共识性认知,实现合规检察建议
2、与多维制度改革之间的良性互动与圆融自洽。【关键词】企业合规检察建议属性社会治理协同参与短期激励一、问题的提出近年来在涉案企业合规改革深入推进过程中,检察机关始终坚持主导地位、充分发挥主导作用,大胆审慎开展了一系列前瞻性与创新性实践,并逐渐探索出两种合规不起诉的制度模式,即“检察建议模式”和“附条件不起诉模式”。二者已经成为检察机关对涉案企业开展合规建设而并存不悖的制度选择。在实践层面,与附条件不起诉模式相比,尽管检察建议模式的激励作用相对较弱,但是其优势在于法律依据更为充分、司法适用比较灵活,与检察机关参与社会治理的传统方式一脉相承,因而也成为大多数试点地区检察机关的首选。在规范层面,关于建立
3、涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)(以下简称指导意见)第1 4 条第2 款指出:“人民检察院发现涉案企业在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实,管理不完善,存在违法犯罪隐患,需要及时消除的,可以结合合规材料,向涉案企业提出检察建议。”据此,有学者将此种具有合规整改功能的检察建议提炼概括为“企业合规检察建议”(以下简称合规检察建议)。在合规检察建议的实践运行中,存在以下三点疑问。第一,合规检察建议的适用阶段。合规检察建议大多制发于相对不起诉决定作出后,但也有在附条件不起诉模式中即审查起诉阶段制发的现象,致使张栋,华东政法大学教授,博士生导师。*袁志尧,华东政法大学硕士研究生。1参见陈
4、瑞华:刑事诉讼的合规激励模式,载中国法学2 0 2 0 年第6 期。参见李奋飞:论企业合规检察建议,载中国刑事法杂志2 0 2 1 年第1 期。245回归原点:论检察建议的三重属性检察建议模式与附条件不起诉模式在本质上相差无几。甚至还出现在侦查阶段、提起公诉后制发合规检察建议的案例。在涉案企业合规适用阶段本就争议较大的情况下,多阶段制发合规检察建议是否具有正当性与合法性?又是否有损公检法三机关分工负责、各管一段的诉讼格局?第二,合规检察建议的内容设定。人民检察院检察建议工作规定(以下简称工作规定)第1 6 条明确指出检察建议应当包含的基本内容。实践中有的合规检察建议内容详细,包含法律与事实依据
5、、具体整改方案、合规考察方式与期限等。而有的特别是相对不起诉后制发的合规检察建议则较为简单,大多仅从实体上指明合规建设的基本方向,而不包括合规监管模式、考察期限等程序性事项。由此引出的疑问是,合规检察建议是否需要涉及更多方面,以最大程度推动企业建立有效合规体系?反之,合规检察建议内容的扩张是否会导致过度干预,而与企业自主经营权产生抵悟?第三,合规检察建议与合规计划的关系。在部分案件特别是简式合规案件中,检察机关在制发合规检察建议后,不再要求企业自行出具合规计划。但同时也有案例表明,检察机关在制发合规检察建议后,企业仍需出具合规计划。问题在于,以合规检察建议替代合规计划是否可行?若可行,适用条件
6、是什么?若不可行,二者存在什么区别?专门制发合规检察建议的价值何在?质言之,二者之间究竟应当呈现何种关系样态?对于上述疑问,学界观点至今未能达成一致。持肯定态度的学者认为,合规检察建议可以多阶段适用,也应当包含更为广泛的内容,并具有替代合规计划的现实可能。这对于维护企业平稳健康发展、提高合规案件办理效率、深化检察机关参与社会治理等具有显著现实意义。但反对者认为,这种肯定性论断折射出明显的实用主义与功利主义色彩,其赖以成立的法理基础为何?是否存在支撑这些观点的规范性依据?合规检察建议的制度边界又应当如何划定?换言之,功利性的实用结果并不必然能够获得在审查起诉阶段制发合规检察建议的案例如上海乙公司
7、、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案、王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案,参见涉案企业合规典型案例(第三批),载最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年8 月10 日,https:/ 0 1 8 年1 1 月30 日,第4 版。在提起公诉后制发合规检察建议的案例如上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案,参见企业合规改革试点典型案例,载检察日报2 0 2 1 年6 月4 日,第2 版。3人民检察院检察建议工作规定第1 6 条:“检察建议书要阐明相关的事实和依据,提出的建议应当符合法律、法规及其他有关规定,明确具体、说理充分、论证严谨、语言简洁、有操作性。检察建议书一般包括以下内
8、容:(一)案件或者问题的来源;(二)依法认定的案件事实或者经调查核实的事实及其证据;(三)存在的违法情形或者应当消除的隐患;(四)建议的具体内容及所依据的法律、法规和有关文件等的规定;(五)被建议单位提出异议的期限;(六)被建议单位书面回复落实情况的期限;(七)其他需要说明的事项。”如王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案,参见涉案企业合规典型案例(第三批),载最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年8 月1 0 日,https:/ 8 6 万,载检察日报2 0 2 1 年3月2 3日,第4 版。5参见朱悦昕:走出企业合规“金山路径”,载金山报2 0 2 1 年4 月9 日,第5 版。如江苏F
9、公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案,参见涉案企业合规典型案例(第三批),载最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年8 月1 0 日,https:/ 9 7 9 年检察机关恢复重建以来,伴关于上述问题的讨论与争议,参见李本灿:企业合规改革试点中的程序衔接,载东方法学2 0 2 2 年第6 期;董坤:检察机关在侦查阶段推进企业合规的路径探索,载苏州大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 2 年第4 期;李奋飞:论企业合规检察建议,载中国刑事法杂志2 0 2 1 年第1 期;合规之道,取则行远(中)一一检察机关办理涉案企业合规案件适用流程繁简分流的思考与探索,载上海检察微信公众号,2 0 2 1
10、 年1 2 月2 日;合规之道,取则行远(下)检察机关办理涉案企业合规案件适用阶段延伸的探索与构建,载上海检察微信公众号,2 0 2 1 年1 2 月3日。冯契主编:哲学大辞典,上海辞书出版社1 9 9 2 年版,第1 6 2 4 页。夏征农、陈至立主编:辞海,上海辞书出版社2 0 0 9 年版,第1 34 页。人民检察院检察建议工作规定第5 条:“检察建议主要包括以下类型:(一)再审检察建议;(二)纠正违法检察建议;(三)公益诉讼检察建议;(四)社会治理检察建议;(五)其他检察建议。”参见黄文艺、魏鹏:国家治理现代化视野下检察建议制度研究,载社会科学战线2 0 2 0 年第1 1 期。47回
11、归原点:论察建议的三重属性随着国家治理体系和治理能力的嬉变,检察机关法律监督职能也渐次丰富,办案职能不断“向社会治理领域延伸,注重诉源治理、标本兼治”。沉寂已久的检察建议制度有了新的用武之地,开始发挥督促有关单位健全制度、堵塞漏洞、预防和减少犯罪等社会治理功能。最高检于2 0 0 9 年出台的人民检察院检察建议工作规定(试行)也基本围绕如何更好发挥检察建议的此一功能而展开。2 0 1 9 年出台的工作规定划分了检察建议的不同类型,健全完善了社会治理检察建议的适用范围,但“参与社会治理”“预防和减少违法犯罪”仍然是其重要方面。不同于其他类型检察建议,社会治理检察建议是检察机关推动社会治理法治化的
12、重要手段,主要针对违法犯罪隐患、管理监督漏洞、风险预警防范等问题,向有关单位和部门提出建议。换言之,此类检察建议更加强调“曲突徙薪”,即协助指导有关单位及时改进内部风险防控机制,摒弃“头痛医头、脚痛医脚”式的“末端治理”思维,回归“未雨绸缪”式的“源头治理”思维。社会治理检察建议的上述功能定位,本质上是其“事前预防”价值导向的外在彰显,体现了对风险社会的理性回应。自德国学者贝克提出“风险社会”的概念之后,风险社会的危机意识与风险防控便逐渐成为全社会关注的焦点问题。有学者指出:我们不能消极地对待风险,风险总是要规避的。而积极的冒险精神正是一个充满活力的经济和充满创新的社会中最积极的因素。毕竟,风
13、险一词的词根在古葡萄牙语中的意思是敢于。检察机关作为参与社会治理的重要力量,社会治理检察建议便是其积极应对“风险社会”这一时代命题的制度工具。以消除违法犯罪隐患的社会治理检察建议为例,其侧重“防患于未然”,更加关注如何通过科学合理的事前规制手段,预防尚未发生的违法犯罪风险,同时确保在违法犯罪行为发生后能够有效识别和应对。质言之,社会治理检察建议的创新之处在于观察视角的转换,即不再单纯侧重于已然发生之问题的事后预防与惩处,而是将目光聚焦于未然潜在之风险的事前预防与管控,社会安全与风险预防逐渐上升为其所要解决的首要议题。2.社会治理检察建议的法律关系:检察指导不同于再审、纠正违法、公益诉讼检察建议
14、的制发,均基于相关国家机关没有依法正确履行其法定职责,社会治理检察建议的逻辑起点是检察机关法律监督职能向社会治理领域的延拓,是对有关单位和部门改进工作、完善治理的一种提醒与建议。因此,在社会治理检察建议的法律关系中,检察机关与有关单位之间并不呈现为类似于诉讼的制约样态,而是一种为被建议对象提供服务的检察指导关系。检察指导以承担社会责任为目的。严格来说,检察指导是检察机关依托办案职能,积极参与社会治理、提供公益服务的一种社会责任。在追诉犯罪的过程中,检察机关对其办理的各类案件的起因、表征与规律,以及导致违法犯罪行为的体制机制、管理漏洞有着较为准确的认知和掌握,具有预防违法犯罪、完善社会治理的天然
15、职能优势。以此为基础提出的社会治理检察建议往往能一语中的,指出有关单位存在的突出问题,为被建议对象改进工作、完善治理提供重要参考依据。同时,检察指导具有非强制性效力。“指导”“建议”等词语本身就强调在尊重双方主体地位的基础上,向对方提出某种意见和主张,希望其在某些问题上予以改进,而是否采纳则完全取决于对方的自觉行动。与检察机关侦查权、公诉权的制裁功能不同,社会治理检察建议的功能在于指导与服务,虽然也需要以检察权为后盾,但没有也不应有法律强制力。因此,被建议对象并不具有必须服从社会治理检察建议的强制性义务,而是享有接受或张军:全面贯彻习近平法治思想以高度政治自觉法治自觉检察自觉履职尽责,载学习时
16、报2 0 2 1 年1 月2 2日,第1 版。2【英安东尼吉登斯:失控的世界,周红云译,江西人民出版社2 0 0 1 年版,第32 页。3参见张栋、袁志尧:企业合规附条件不起诉制度的优化,载西南石油大学学报(社会科学版)2 0 2 2 年第4 期。48青少年犯罪问题2023年第3期者拒绝的天然权利。3.社会治理检察建议的法律依据:抽象概括有别于其他类型的检察建议,社会治理检察建议的法律依据较为抽象概括。一方面,从检察机关的角度来看,社会治理检察建议的适用情形比较抽象。工作规定中对于再审、纠正违法、公益诉讼检察建议都规定了明确的制发情形,如已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,审判活动、执行活动
17、中的违法行为,在特定领域中行政机关违法行使职权或者不作为等等,且民事诉讼、行政诉讼领域相关立法与司法解释也进一步作出详细规定。相反,社会治理检察建议并没有特定的适用对象,只要是需要“改进工作、完善治理”的,均可以向“有关单位和部门”制发社会治理检察建议。另一方面,从被建议单位的角度来看,工作规定没有明确其应当承担某种具体的法律义务,检察机关只需要在把握社会治理之基本目标、原则宗旨的前提下,就可以对被建议单位提出各种形式、涵盖众多的完善建议,而不限于某一特定方面。法律依据之所以抽象概括,究其原因是社会治理涉及日常生产生活的方方面面,立法显然无力对此一一列举,且过于详细的立法安排,只会杀社会治理检
18、察建议的良性发展。因此,采取概括式的立法技术,即以法律原则、法律宗旨为主要依据,方能充分调动检察机关的积极性与主动性,使其以更为灵活多样的姿态参与社会治理,尽可能全面、及时回应社会发展中的各类问题。需要指出的是,法律依据的概括抽象并不等于“无法可依”,检察机关仍应当以其法定职责明晰社会治理检察建议的行使边界,提升其行动能力,优化此类检察建议的精准性与可操作性,通过“以质取胜”避免其适用范围的不当扩张。毕竟,“一个特定的、具体的国家机关在事实上适合于履行何种职能,从而有资格要求获授予某种相应的“法定权力,是一个必须基于对该机构之行动能力的客观评估之上的判断”。(二)合规检察建议多阶段适用的理论证
19、成社会治理检察建议在价值导向上的事前预防、法律关系上的检察指导、法律依据上的抽象概括等特征,同样归属于合规检察建议,并集中体现了“社会治理”的本质属性。这也为合规检察建议多阶段适用的理论证成奠定了学理基础。1.理论基础。从社会治理检察建议的基本特征来看,价值导向上的事前预防意味着对违法犯罪隐患、管理监督漏洞等情形的识别与防范愈早愈好,才能最大限度阻止损害结果的发生,回应社会治理的现实关切,以实现事前预防的价值功用;法律关系上的检察指导意味着社会治理检察建议并非完全依赖于诉讼活动本身的程序流转,而是依托于其自身独特的非强制性效力,更加关注如何为被建议单位提供公益服务、实现社会责任;法律依据上的抽
20、象概括意味着社会治理检察建议不被现有法律过分束缚手脚,其适用范围具有开放性与多样性,可以向国家机关、事业单位、企业和其他社会组织等诸多主体制发,其所涉问题也呈现高度复杂性和多元性,可能涉及双方甚至多方主体的利益冲突。质言之,上述特征决定社会治理检察建议的适用范围不可能也不应当单纯局限于某一诉讼阶段,否则将无益于“社会治理”目标的实现。合规检察建议因属社会治理检察建议的语义项下,故合规检察建议的多阶段适用同样具有理论上的正当性根据,体现了其“社会治理”的本质属性。2.规范依据。通过对相关法律法规与规范性文件的论理解释可以发现,合规检察建议的多阶段适用具有一定的规范依据。一方面,工作规定第1 1
21、条指出:“人民检察院在办理案件中发现社会治理工作存在下列情形之一的,可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议”立足于合规黄明涛:“最高国家权力机关”的权力边界,载中国法学2 0 1 9 年第1 期。49回归原点:论检察建议的三重属性检察建议的社会治理属性,该条文中的“办理案件中”可以从主动参与社会治理的角度做广义理解,即只要涉企案件进人诉讼流程就可以视为“办理案件中”,进而制发合规检察建议,而非仅限于案件系属关系归于检察机关之时。另一方面,指导意见第4 条指出:“对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件,试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见:(一)涉案企业、个人认罪认罚.”指
22、导意见将涉案企业与负责人的认罪认罚作为开展企业合规的首要条件,这表明企业合规与认罪认罚从宽制度具有极强的依附关系。认罪认罚从宽作为一项刑事诉讼基本原则,可以适用于侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼全流程已成为学界共识。既然涉案企业与负责人可以在刑事诉讼任何阶段表达认罪认罚意愿,那么相应的,企业合规就理应可以在任何诉讼阶段展开,而制发合规检察建议作为企业合规的启动方式之一,也自然具有了向刑事诉讼全流程延伸的可能空间。质言之,论理解释方法下的工作规定与指导意见,其条文规范的用语表达与内在逻辑,能够为合规检察建议的多阶段适用提供相应依据,促进形成全方位、多层次、宽领域的合规检察建议适用格局。(三)合规检
23、察建议多阶段适用的规范路径合规检察建议的多阶段适用能够获得理论证成,但其司法实践仍然存在诸多有待改进的缺憾,需要进一步规范其适用路径。合规检察建议多阶段适用特别是侦查阶段的适用,仍然存在诸多问题。一方面,个别地方检察机关通过提前介人机制参与案件侦查。在犯罪事实尚未查清的状况下,就贸然制发合规检察建议,看似为合规建设预留了更长周期,但其有效性显然是值得怀疑的。侦查阶段的首要任务是查清案件事实、固定犯罪证据,而企业合规建设的前提在于有效甄别犯罪原因,其适用应以责任初步确证为基础。若基本事实都尚未查清,企业合规建设也就成了无源之水、无本之木。另一方面,实践中检察机关大多在审查批捕环节才接触案件,但审
24、查逮捕期限通常只有7 天,即使犯罪嫌疑人未被拘留的,最长也不得超过2 0 天。在如此短暂的时间内制发一份包含合规整改方案的合规检察建议,并使之具备可行性、有效性与全面性,是极不现实的。有学者指出,检察建议“不是履行法定的法律监督职能,也不是具有法定的法律监督的工作,换句话说,它是以非法律监督的形式从事法律监督工作,表现为形式与内容的背离”。现阶段,合规检察建议的规范程度较为欠缺,此种“非法律监督的形式”极易导致其触碰法治底线,而引发诸如上述的一系列问题。因此,在刑事诉讼各阶段特别是侦查阶段制发合规检察建议,必须以查清案件基本事实、有效识别合规风险为基础,防止合规检察建议游离于合法性之外。至于制
25、发检察建议后合规建设时间过短的问题,在现有制度框架内比较可行的办法是,尽可能将企业规模大小、社会影响评估、犯罪原因甄别等前期社会调查工作前移至侦查阶段,侦查机关的行动能力也足以保障此一工作,以为后续诉讼阶段制发合规检察建议、开展合规建设节约时间。三、企业合规检察建议的固有属性:协同参与所谓“固有属性”,是指同一类事物中的所有对象都具有的属性。在本部分,笔者将对合规检察建议参见李本灿:企业合规改革试点中的程序衔接,载东方法学2 0 2 2 年第6 期。参见人民检察院刑事诉讼规则第2 8 2 条:“对公安机关提请批准速捕的犯罪嫌疑人,已经被拘留的,人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后七日以内作出是
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