海峡两岸人身法形成发展比较与互鉴研究.pdf
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1、82023 年 6 月海峡法学海峡法学Jun.2023第 2 期(总第 96 期)Cross-strait Legal ScienceNo.2(Sum No.96)海峡两岸人身法形成发展比较与互鉴研究关今华,黄素玲摘要:海峡两岸的人身法形成、发展进程是完全不同的版本,各自呈现出“直接式”与“发展式”的不同模式。两者主要共同点都有规定人格权法、身份法益保护,以及人格权和身份权为客体的精神损害赔偿为主要特征的人身立法模式。对于两者人身法的不同发展变化的构成、形式和内容等许多方面,可为两岸立法及学者继续深入研究人身法理论提供互鉴的信息和经验;因此两者可以取长补短,提供互鉴的参照意见:“台湾民法”“在
2、先创立”人身法的四个先进的法律制度值得大陆借鉴;而大陆民法“在后创新”人身法的四个先进的法律制度却值得台湾地区借鉴。如此可促进未来两岸人身法更加完善,为创建一个先进统一的民事法治做出各自不同的贡献。关键词:海峡两岸;人身法;形成与发展;不同的版本;比较与互鉴中图分类号:D922.7;D927.582.27文献标识码:A文章编号:1674-8557(2023)02-0008-20著名的罗马法学著作法学阶梯创立的“人法”,经过不同法系的传承、改造和流变,尤其是经历了人格法到人身法,再到人格权法及一般人格权的发展过程,由此呈现了人格关系法(人格法)与人身关系法(人身法)不同发展变化的重要状态。尤以海
3、峡两岸人格法与人身法形成、发展最为典型。由于两者的历史、制度、社情和法治等种种原因,海峡两岸的民法之间没有互为继承性或者延续性,导致两岸的人身立法各自独立,互不干涉,更无联系。其中,传承瑞士民法典人格法的“台湾民法”的人格权法,经过几十年的发展演进,到了 1995 年 12 月修订完成、1999 年生效的“台湾民法”,将其第 195 条规定增加了保护“身份权益”作为精神损害赔偿客体的最新内容。依台湾地区人身法学理论而言,人身权包括人格权和身份权两个方面,台湾地区 1995 年的这个新举措,导致“民法”由人格权法扩展到身份权利的保护,由此台湾地区可推演完成了人身法及人身权立法体例;故称之为“发展
4、式”的人身法模式。这似乎可以说,与 1986 年大陆制定的民法通则的人身法及人身权立法体例实现了某种程度上的“接轨”。该民法通则明确规定的专节“人身权”立法体例,其演绎了“人身权包括人格权和身份权的民法理论”。2020年制定、2021 年生效的中华人民共和国民法典(以下简称为民法典)传承民法通则的人身法及人身权立法,创新了人身权利概念,也演绎了“人身权利包括人格权和身份权利”的新理论。故称之为“直接式”的人身法模式。由此可以说,这两者人身法不同发展进步的状态标志及比较基础,海峡两岸民法基本上完成。只是相对于海峡两岸民法发展历史上,在人身法的时间顺序、表现形态、内容特征等方面有所不同,却存在着人
5、身法共有的法学理论及其一些互为借鉴的经验教训的地方。特此,有必要进行海峡两岸人身法比较与互鉴等方面的研究。鉴于海峡两岸的人身法的内容丰富多彩,本文无法一一涉及,只能选【作者简介】关今华:福建省台湾法律研究院研究员。黄素玲:中共莆田市秀屿区党校讲师。此人身法的理论最早由编纂“中华民国民法”的学者,胡长清教授在 1933 年提出,“我民法法典大体以权利为立法之中心观念。”“私权,以其客体为标准而分类,可分为人身权及财产权。人身权者,存于自己或他人身上(即以自己或他人之身体为客体余同解)之权利也。”“人身权可分为人格权及身份权”。该人身权构成理论也适用于后来的“台湾民法”。参见胡长清著:中国民法总论
6、,商务印书馆 1933 年版,第 45、4041 页。9择人身法形成、发展的首要方面展开比较研究,求教于海峡两岸同仁智者。一、大陆人身法形成、发展历程及模式翻开世界上近代产生的几部著名的民法典,都没有明确把人身关系作为民法的调整对象,直至现代民法典才开始将人身关系作为调整对象。究其基本原因,学界存在着几种不同观点。第一种说法认为,民法调整对象非普遍的研究路径。如某专治“民法总论”的学者认为,“从调整对象的角度理解民法概念,这只是众多可能的路径之一。欧陆民法传统中,更通行的路径是公法与私法之分野。”依此说法,我国大陆民法倾向于民法调整对象的路径,而台湾地区“民法”倾向于欧陆民法传统,认定民法是私
7、法。学界第二种说法比较明确而肯定,法学阶梯的三编制中的“人法”就是我们今天所讲的“人身关系法。”“它包括两项内容,第一是人格法,就是关于民事主体的规定;第二是身份法,就是关于家庭法的规定”“从民法调整对象问题的角度看,法学阶梯三编制表示民法通过司法手段调整人身关系和财产关系,首先调整人身关系。”第三种说法似乎倾向折中,这是被堪称专治“民法调整对象问题”的专家佟柔教授的观点,他认为资本主义民法也调整人身关系,乃因为这种关系与财产关系一样也是私法关系,而且非财产上的损害可以用金钱赔偿。该观点的前提当然是承认欧陆民法传统通行的路径是公法与私法之分野,但理论上认为资本主义民法也调整人身关系。我们赞同“
8、民法也调整人身关系”观点,比较妥当。据考察,民法调整对象的理论最早出现德国民法理论之中,只是没有进入民法典的立法规定。德国民法典的起草者之一温得沙伊德(18171892)说:“所有的私法,要做的事情,有两个目标:()财产关系;()家庭关系。因此,私法的主要划分是财产法与家庭法的划分”。然而同样是德国人的萨维尼(17791861)这样说:法律调整人本身和法律关系,后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。他还说,“民法包括 3 个大的部门:亲族法、物权法和债权法”。这一说法除了把温德沙伊德话语中的“家庭关系”提前并把财产关系分解为物权法和债权法外,与之并无实质的区别。显然,无论是萨维尼还是
9、温德沙伊德,讲调整对象定义存在着差异,但共同点都把人格问题理解为公法问题,故把它从私法的调整对象中排除出去。这就是德国民法典没有规定“人格法”或“人格权”的理论基础。现在我们只能这么说,民法调整对象的理论最早可能出现于德国,而立法最早产生于苏联民法,后由我国 1986 年制定的民法通则所继承并明确化。这已为我国民法界众所周知了。那么,大陆民法人身法的形成、发展历程及模式如何?(一)大陆民法人身法的形成和发展概况解放后初期大陆的法制建设处于“空窗期”,加之国民党的“六法全书”被废除,一切法律制定“白手起家”。由于没有自己确定可继承的法统,加上也没有研究和继承中华法系的传统,在立法上,大陆民法只好
10、向苏联“老大哥”学习。最早我国 20 世纪 50 年代民事领域也进行了婚姻法等立法,以后进行了关于民法调整对象的大讨论,每次讨论都与制定民法典有关,但每次讨论的内容都侧重涉及到财产关系,基本上没有涉及人身关系。所幸的是,20 世纪 90 年代前后这次讨论终于催生出关于“人身关系立法模式”。朱庆育著:民法总论,北京大学出版社 2013 年版,第 78 页。该学者还认为,“民法通则之后,学界关于民法调整对象的争论偃旗息鼓,普遍转而对制定法框架进行阐述。”徐国栋:民法调整对象理论比较研究,载福建法学2008 年第 4 期,第 2 页。徐国栋著:民法对象研究,法律出版社 2014 年版,第 62 页。
11、佟柔教授被堪称大陆1949 年后专治“民法调整对象问题”的第一个专家,参见徐国栋著:民法对象研究,法律出版社2014 年版,第 41 页。佟柔、赵中孚、郑立主编:民法概论,中国人民大学出版社 1982 年版,第 56 页。Cfr.Bernardo Windscheid,Diritto delle Pandette(Vol.I),trad.it.di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa,UTET,Torino,1925,p.41.德萨维尼著:法律冲突与法律规则的地域和时间范围,李双元等译,法律出版社 1999 年版,第 6 页。何勤华著:西方法学史,中国政法大学出版
12、社 1996 年版,第 249 页。10立法者开始注重人身权的法律保护问题。可以说,总结和吸取历史的教训,只是促进我国人身关系立法的原因之一。另外一个重要原因,则是从 1979 年以来进行的经济体制改革和政治体制改革,提倡大力发展社会主义商品经济,实现国民经济的现代化,必须依靠享有完全的人身权利和政治权利的社会主义劳动者,尤其是保护公民的人身关系具有最重要的意义。广大人民群众如果不享有完全的人身关系及人身权,或者他们的人身权得不到充分保护,就根本谈不到真正享有和行使政治权利,管理国家和企业事务,建设社会主义民主政治就只是一句空话;也根本谈不到激发他们的主人翁高度责任感,进一步发挥社会主义制度的
13、优越性也同样只是一句空话。这样,直至 20 世纪 80 年代中国实行改革开放以来,立法机关和参与立法的学者们大胆借鉴、吸收中外各国不同法系和台湾地区有益的立法经验和研究成果,特别倾向于受到苏联及前苏东一些国家人身立法的影响,如引入了苏联民法主流的调整对象理论,基本上影响了 1986 年诞生、被称为公民权利宣言书的民法通则,其第 2 条正式规定“民法调整平等主体的财产关系和人身关系”的民法定义。但民法通则进步性表现在,这一定义切断了民法调整的财产关系和人身关系与苏联民法提出的“商品货币”的经济形式的联系(尽管在解释上有些人仍主张民法调整商品关系),去掉了苏联民法“人身非财产关系”的拗口表达,改称
14、“人身关系”,而且背离苏联模式在专节“人身权”中还规定了婚姻家庭关系。(婚姻家庭关系在苏联是独立的立法模式)尽管有将财产关系前置于人身关系的不足,此条仍开创了我国人身关系立法的新局面,为后来的这方面的理论研究提供了良好的立法前提。在学说上,以民法通则的规定为基础,我国学者不断把新的因素添加到既有的民法调整对象定义上来。这些进步的根本原因是我国立法的进步,民法通则突破了苏联模式,开始规定婚姻家庭和监护关系,并制定、强调列举人身权(包括一些具体人格权)之保护,这促使我国学者重新思考和界定人身关系的内容,脱离苏联模式的结果是回归民法新型的人身关系理解。由此,在这些大陆民法规定调整的人身关系形成的人身
15、法学理论中,主要指民法通则侵权责任法和民法总则,最后到了民法典,还要加上司法解释的内容;其涉及的内容很多,这里不做全面、系统整理。这种“直接式”的人身法经过几十年的发展进步,特别是改革开放后倡导“与西方法学接轨”,大陆民法引入德国的人格权理论及司法实践经验,到2020 年规定的大陆民法典,保留了 2017 年制定民法总则的“人前财后”人身法的立法模式,并明确规定“人身权利”新概念及相应的“人身权利立法体例”。其中最大亮点是在人身权利保护体例中有个第四编“人格权编”,还在民法典第 1001 条规定身份权利保护参照人格权适用原则,由此形成了“直接式”的比较完善的大陆人身法及人身权利保护法。(二)大
16、陆民法通则中人身立法初步形成及主要内容光就民事立法而言,不能不承认,大陆在 20 世纪 50-70 年代主要学习、借鉴了苏联民法及苏东各国民法理论和人身立法经验,在 1986 年制定的民法通则中创立了“财产关系”与“人身关系”并列即“财前人后”的民法调整对象,还专节创立了“人身权”的立法例,由此形成了中国大陆明确的人身法及“人身权立法体例”。具体内容主要包括:民法通则第 2 条规定平等主体的“人身关系”作为与“财产关系”并列的民法调整对象,在第五章第四节“人身权”的标题下有 8 个条款的具体内容,规定对民事主体 从 1979 年颁布的刑法,把保护公民人身权作为刑法基本任务之一,为此专门设立“侵
17、犯人身权利、民主权利罪”作为法典第二编第四章。1982 年的宪法将人身权的保护问题置于十分重要地位,对保护公民的人身自由、人格尊严、通信自由和通信秘密等人身权设有明文规定(第 37、38、40 条)。1982 年的民法草案(征求意见稿)第 23 条规定公民的姓名权、名誉权、肖像权等人身权受法律保护,任何人不得侵犯。第 453 条规定上述人身权受到侵犯时,受害人有权请求停止侵害、消除影响;另在第 26条规定公民彼此之间应相互尊重人格。此后的几个民法草案对人身权均有规定。苏格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编:苏联民法(上册),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社 1984年版,第 23
18、页。该理论说,“民法作为苏联社会主义法律的一个部门,是根据平等原则调整以商品货币形式出现的财产关系和与财产关系有关(也有些无关)的人身非财产关系的法律规范的总称。”我国民法通则第 2 条民法调整对象规定是苏联民法理论的精简的表述模式。徐国栋:再论人身关系,载中国法学2002 年第 4 期,第 15 页。11的生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻家庭及各种成员权利(主要是抽象的身份权利)的保护。现在从形式上看,这些规定主要是“具体人格权加抽象身份权利”的内容,共同构成了“人身权的立法体例”,但不是规定明确的“人格权的立法体例”。对此理论上,民法界存在着不同认识,如早期研究人身
19、权制度的著名学者认为,我国民法通则人身权制度中只规定了人格权,而没有规定身份权。对此观点,民法界存在着异议,如一些学者提出,民法通则人身权主要规定了人格权,也有规定身份权。应当肯定,民法通则在我国的民事立法中第一次将人身权(主要是人格权)独立设为一节,具有很好的社会评价。这样,民法通则初步的、直接形成了人身法及独立的人身权立法体例。(三)大陆司法解释“造法”的人格权利及主要内容民法通则只明确规定人身权,而没有明确人格权利(人格权)概念。为了弥补民法通则保护人身法许多方面的不足,最高人民法院积极开展司法解释工作,出台了许许多多关于人身权、人格权及具体案件的“解答”“答复”和“解释”等批复。这些最
20、高人民法院针对下级法院很多有关人身权纠纷案件的个案批复也包含了不少人格权的规则,在司法实践中逐步建立一套相对完善的保护人身权的审判理念与裁判规则。其中,正式在法律中明确规定“人格权利”(通常也称“人格权”),是最高人民法院于 2001 年2 月 26 日公布了关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(以下简称为精神损害赔偿司法解释),第一次“造法”出“人格权利”概念,(主要是引入西方法学,尤其德国司法确权的“人格权”概念)明确作为精神损害赔偿的客体。这样,可能有理由推论我国法律存在着一种“人格权司法体例”;并且确实在司法实践中受理了许多涉及人格权的具体案件及存在着许多问题。在此可以说,大
21、陆民事立法基本上借鉴或者采用了苏联及前苏东一些国家人身立法的做法,尽管内容中没有调整“人身非财产关系”和“其他的人身非财产关系”等拗口说法,但总算是带有中国民事立法特色及一些创新,比前苏联人身立法具有更多先进性。但在 20 世纪末我国制定民法典前后的一段时间里,发生了民法界反对派与肯定派关于“人格权法是否独立成编”的最大争论。可能受到上述最高人民法院司法解释“人格权利”(即“人格权”)的直接驱动影响,在此基础上,大陆立法机关审时度势,决定采用肯定派主张,于 2002 年 12 月 17 日出台的中国民法(草案)第 4 编为“人格权法”,正式确认了“人格权的立法体例”,但仍然保留人身关系作为民法
22、调整对象的立法纲要。由此我国民事立法在人身法模式及人身权立法体例中产生了与“人格权体例”共存的情况;前者人身权是后者人格权的上位概念,由此在理论上演绎出人身权包括人格权和身份 梁慧星:中国人身权制度,载中国法学1989 年第 5 期,第 3 页。还有梁先生专著民法和中国民法经济法诸问题都有这种观点。这是王利明、杨立新两个学者早期的观点。参见王利明主编:人格权法新论,吉林人民出版社 1994 年版,第 11 页,王认为荣誉权是身份权。又参见杨立新著:人身权法论(再版),人民法院出版社 2002 年版,目录第 34 页。他列举的人格权外,还有荣誉权等六类身份权。后来,他们在“人格权法”的著作及其他
23、著论,都把荣誉权列在具体人格权的一个类型。刘凯湘:民法典人格权编几个重要理论问题评析,载中外法学2020 年第期,第 890 页。应当承认,理论界对民法通则的人身立法模式还是人格权模式存在着某种争议。从客观而言,最高人民法院的 2003 年 12 月 6日统一适用的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(简称人身损害赔偿若干问题解释)和 2010 年 7 月 1日施行的侵权责任法,与民法通则一样,都采用了人身、人身权、人身权益、人身损害赔偿的概念,从来没有出现人格、人格关系和人格权概念,说明我国侵权法继续保持民法通则的人身立法做法。为了弥补我国民法通则人身立法的严重不足的问题,通过其它
24、立法及其修改和最高法院对法律的解释,主要是最高法院对适用 民法通则 等法律中有关人身立法的司法解释,既解决人身法在司法实践碰到的各种问题,又提出人身立法的一些不足问题。改革开放以来,我国人身立法步伐较快,除民法通则之外,几乎散见于各种基本法、单行法、部门法之中,如侵权责任法国家赔偿法道路交通事故处理办法产品质量法消费者权益保护法食品卫生法等。之后最高人民法院就人身损害赔偿问题颁行了许多司法解释,如关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释等。表面上看来,人身关系及司法解释的法律多如汗毛,但存在问
25、题很多,或是含糊不清,基本上属于空白,尚付厥如;或是权利类型偏少,原则规定过多;或是互相矛盾,各法之间没有协调;或是法出多门,体现出部门保护主义色彩等,造成司法难以统一,严重影响了司法公正。这些也是大陆立法总体上的“民事法治不健全”的一种通病。当然,出台了基本法侵权责任法和最高人民法院的人身损害赔偿若干问题解释司法解释,也企图解决司法不统一的问题,这主要从侵权法角度保护人身法中出现的各种民事纠纷,值得肯定。12权两个方面。值得指出的是,作为人身法重要内容的“非财产损害赔偿”即精神损害赔偿或抚慰金的问题,由于民法通则没有明确规定侵害人格权、身份权的精神损害赔偿制度,对此学者的认识并不一致。回顾起
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