反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案.pdf
《反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案.pdf(21页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、12023 年第 4 期反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案包康赟摘要:美国在反洗钱领域的跨境监管已成为其“长臂管辖”的重要体现。以“禁毒”“反恐”“阻遏金融犯罪”和“自我变革”为名,美国自上世纪八十年代起就建立并持续扩张其反洗钱跨境监管制度,实践中已形成了“直接”“间接”和“次生”三种典型模式。支撑上述模式顺利运转的是美国的“制度霸权”,具体表现为立法的侵略性、取巧性和严密性,执法的体系性与灵活性,以及司法的助推性。美国的实践存在巨大的反噬危机,其损耗了美元的国际信用、加剧了美国与别国之间的法律与政治摩擦,更导致了国际金融秩序的日益脆弱。为避免美国单边手段主导的跨境监管产生的危害,我
2、国在构建具有中国特色的反洗钱跨境监管制度时,应秉持“崇尚国际法治”和“追求攻防兼备”两项原则;在立法、执法和司法三个层面履行条约义务、倚重国际合作,最终维护国家权益和国际社会的整体利益。关键词:反洗钱法;跨境监管;长臂管辖;涉外法治中图分类号:F831;F832 文献标识码:A一、引言推动反洗钱跨境监管向纵深发展,是我国在涉外法治背景下深度参与全球金融治理的必然要求,也是我国运用法治手段开展国际斗争的重要抓手。2020年5月,全国人大常委会在年度立法工作计划中指出,要加快我国法域外适用的法律体系建设,强化对阻断、反制“长臂管辖”法律制度的研究工作,并将反洗钱法的修改列上日程。2021年6月中国
3、人民银行发布了中华人民共和国反洗钱法(以下简称“反洗钱法”)的修订草案并向社会征求意见,修订草案包括法律适用范围、金融集团的内部控制,以及反洗钱国际合作等一系列条款,初步构建起了我国反洗钱领域跨境监管的制度框架。放眼国际,美国上世纪八十年代就确立了反洗钱跨境监管制度,也是迄今为止在这一领域 包康赟,博士研究生,北京大学法学院、北京大学金融法研究中心,联系方式:。作者感谢匿名审稿人的意见,文责自负。本文受到国家社科基金重大项目“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”的资助,项目编号 20&ZD202。DOI:10.13490/ki.frr.2023.04.0032反洗钱跨境监管的美国模式、
4、反噬危机与中国方案总第 136 期实践最频繁的国家,以至于反洗钱跨境监管的美国模式已经成为公认的滥用国内法实施“长臂管辖”的样本(顾学明等,2021)。我国在稳步构建国内反洗钱跨境监管制度的过程中,应当对美国在这一领域的实践动态、制度基础和潜在影响加以深入研究。具体原因有两个:其一,划清界限。近年来,美国一再追求将国内法凌驾于国际法之上,反洗钱跨境监管的美国模式就是典型。这不但损害了公正合理的国际经济秩序(蔡从燕,2023),其自身也将面临反噬危机。鉴此,在构建我国本土化的反洗钱跨境监管制度时,一方面,应当将美国的做法视为反面教材,引以为戒;另一方面,还必须通过立法原则和规则设计表明立场,将我
5、国反洗钱跨境监管与其他国家的不当适用行为进行区分。其二,知己知彼。习近平总书记指出:“在对外斗争中,我们要拿起法律武器,占领法治制高点,敢于向破坏者、搅局者说不”。鉴于国内法律已经成为国际法律斗争的重要工具(赵骏,2021),我国反洗钱法中的跨境监管制度应具有进攻和防守的双重使命。而熟悉攻防对象的本质特征和发展趋势,是“综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争,坚决维护国家主权、尊严和核心利益”的前提。既有研究已经关注到我国反洗钱跨境监管的特殊困难和时代契机(贾济东和胡扬,2021);还有研究基于应对美国金融监管领域“长臂管辖”的需要,统计并分析了美国运用其反洗钱法进行跨境监管的巨额处罚案例(蔡
6、宁伟,2019)。总结来看,现有文献有三个特点。第一,关于反洗钱领域跨境监管制度的探讨刚刚起步,这与“统筹推进国内法治和涉外法治”及“中国法域外适用法律体系建设”的提出时点,以及“反洗钱法修订”的立法进程相关。第二,对美国反洗钱跨境监管的研究不够系统,研究重点在于执法个案的分析或统计,而非模式的提炼总结,很少涉及立法、司法和执法三个层面的制度分析,更缺少对其负面影响的反思。第三,研究的主要目的在于帮助中资企业应对美国的法律风险,而非侧重为我国的制度构建提供镜鉴。针对现有研究的不足,本文将依次归纳美国反洗钱跨境监管制度的发展阶段,提炼典型模式,剖析其制度特征,并指出其反噬危机;同时,结合我国反洗
7、钱法修订草案中跨境监管制度的背景、架构和原则,从立法、执法和司法三个方面提出优化建议。二、美国反洗钱跨境监管的肇始与扩张1986年美国洗钱控制法(Money Laundering Control Act of 1986)的生效,标志着美国反洗钱跨境监管的肇始。该法不但首次将洗钱规定为联邦犯罪,还明确规定了美国反洗钱法的“域外管辖权”(extraterritorial jurisdiction)。根据该法第1956(f)条,当洗钱行为由美国人实施,或由非美国人实施的洗钱行为部分发生于美国境内,且交易所涉金额或所用金融工具(monetary instruments)的价值超过1万美元时,美国监管部
8、门有权适用美国法监管和起诉上述洗钱行为。从制度建立的背景来看,上世纪80年代的美国出现了一系列大型银行与“现金交易报告”有关的合规丑闻,极大地影响了美国银行的国际声誉。对此,时任美国司法部部长的埃德 温梅斯(Edwin Messe III)于1985年牵头起草了洗钱控制法,并创制了该法的域外管辖机制。同期,美国国会也意识到国际犯罪的猖獗,并认为洗钱活动是国际毒品走私和贩卖等有32023 年第 4 期组织犯罪中的脆弱环节。建立美国反洗钱领域的跨境监管制度可以精准打击域内外的洗钱行为,并将有力击溃以毒品交易为代表的跨国犯罪活动(Johnson,2003)。2001年美国颁行了爱国者法案(USA P
9、ATRIOT Act),以强化对全球恐怖主义的打击力度。这是美国反洗钱跨境监管的第一次扩张。该法第三章(Title III)“国际反洗钱和反恐怖主义融资法案”(International Money Laundering Abatement and Financial Anti-Terrorism Act)对美国银行保密法中反洗钱的相关规定做出了重大修订,新增了五个条款(第311条、312条、第313条、第317条和319条)旨在扩大美国反洗钱跨境监管的范围。当年发生的“911”恐怖主义袭击事件,是美国通过扩张监管以保护国家安全的直接动因(Bachus,2004)。事件的发生,使时任美国总统的
10、布什意识到,追踪和切断恐怖主义犯罪背后的资金支持,才能釜底抽薪、治标治本。由于恐怖分子必然要通过金融系统隐藏其资金来源,这与利用金融系统洗白赃款如出一辙。因此,通过反洗钱法可以实现上述反恐目标。美国国会在检讨反洗钱法时也发现,由于法律规则的过时和不足,美国反洗钱监管在域外的侦查、起诉和罚没活动严重受阻。鉴此,美国的执法部门和立法部门紧密联动,将反洗钱法重心从禁毒转向反恐,对跨境监管的扩张提供了空前完备的规则支持。2008年金融危机后,奥巴马政府推动美国检察机构对全球大型公司进行了一系列金融犯罪的调查和指控,这是美国反洗钱跨境监管的第二次扩张。当时,以美国财政部为代表的金融监管部门也开始频繁打击
11、、瓦解和威慑非法资金的全球流动。这场轰轰烈烈的执法运动也催生了一批新的学术研究成果和相应的创新表述。其中,“接受审判的全球银行”“美国财政部的金融之战”和“大而不能倒”等流行表述,都从不同侧面展现和记录了美国反洗钱领域跨境监管的急剧扩张(Zarate,2013)。上述趋势要追溯到当时的制度背景和宏观环境(Verdier,2020)。金融危机一年后,奥巴马政府成立了打击金融犯罪的专案行动组,矛头直指大型企业和金融机构。这项行动有两个目的:首先是倒查,即调查和指控直接或间接造成金融危机的金融诈骗;其次是预防,即阻遏未来的金融犯罪。大量证据已表明,金融危机会导致经济衰退,而后者会令包括洗钱在内的金融
12、犯罪激增。在此背景下,美国反洗钱领域的跨境监管实践愈发频繁,其滥用“长臂管辖”的影响也逐渐显现。2021年1月,美国通过反洗钱法案(Anti-Money Laundering Act of 2020),再次扩大了2001年美国爱国者法案所确立的反洗钱跨境监管的范围。这是美国反洗钱跨境监管的第三次扩张。举例来说,爱国者法案第319条只赋予美国监管部门调取外国银行在美国银行开设的代理银行账户的信息,而上述新法第6308条则将监管部门有权调取信息的范围扩张至涉案域外银行的所有其他账户信息。此外,该新法还限缩了被执法主体的抗辩事由范围,以确保其在该领域跨境监管的实效。此次修法是美国反洗钱法在新时代所谓
13、的“自我变革”,其真实修法动力来自与反洗钱执法机构跨境调取信息有关的诉讼。如上所述,爱国者法案赋予了美国监管部门发送传票以调取境外银行账户信息的权力。然而,实践中上述执法权的权限范围(是否仅能调取与美国代理银行账户相关的交易信息等)和行使条件经常引发诉讼。近几年还有一4反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期个与我国有关的案件引起风波,即2016年美国哥伦比亚特区的检察官试图基于爱国者法案调取我国招商银行、交通银行和浦发银行系统内与一家香港国际贸易有限公司(Mingzheng International Trading Limited)相关的账户信息。美国试图通过2021年
14、修法来澄清上述法律适用问题,扩大美国执法部门跨境监管反洗钱活动的权限。三、美国反洗钱跨境监管的典型模式(一)直接模式所谓“直接模式”,即美国反洗钱监管部门直接针对域外主体发生在域外的洗钱行为,适用美国反洗钱法下的监管措施(见图1)。比如,2019年美国司法部基于反洗钱法的域外管辖条款(18 U.S.C.1956及 1957),以“赃款转移途经美国银行账户”为由,起诉几内亚共和国的矿产与地质部部长马哈茂德 蒂亚姆(Mahmoud Thiam),并要求法院根据美国量刑指南判处其151至188个月的刑期。本案中,洗钱活动的主体是外国官员和外国公司,主要犯罪活动也都发生在美国境外。即便如此,美国司法部
15、依旧基于美国法进行了监管。图 1:美国反洗钱跨境监管的“直接模式”(以诉讼方式为例)注:本文插图均为作者原创绘制。大部分“直接模式”都以司法诉讼的方式实现。其法律依据主要有两类。第一,美国1986年洗钱控制法。该法第1956(f)条规定了美国反洗钱法域外司法管辖需要满足的四个条件:(1)被监管主体参与金融交易(financial transaction);(2)该主体明知相关交易涉及特定非法活动(specified unlawful activity)所得收益(proceeds);(3)该主体有意实施特定非法活动或有意掩藏特定非法活动的违法所得收益;(4)上述金融交易部分(in part)实施
16、(conduct)于美国境内,且所涉资金数额超过1万美元。第二,美国2001年爱国者法案。根据该法第317条规定,当域外主体违反洗钱控制法第1956条或1957条并满足以下三类情形时,美国监管部门有权对其适用反洗钱法并提起民事诉讼:(1)违法行为所涉金融交易部分发 United States v.1,071,251.44 of Funds Associated with Mingzheng International Trading(2018).United States v.Thiam,934 F.3d 89(2d Cir.2019).52023 年第 4 期生在美国境内;(2)域外主体试图
17、转移美国法院因财产没收令而享有所有权的财产;(3)域外主体在美国金融机构设有账户。此外,第317条还赋予司法机关在民事诉讼程序中没收资产的权力、赋予联邦监管部门扣押上述财产以备后续执行(比如,执行民事判决书、财产没收令和刑事罚金等)的权力。“直接模式”有时也可以由监管部门通过非诉讼方式完成。美国2001年爱国者法案第319条,允许美国监管部门没收域外主体(如域外银行)在美国银行开设的联行往来账户或代理银行账户中的资产。该条款还规定,美国反洗钱监管部门可以要求域外主体提交其在美国银行开设的联行往来账户和代理银行账户的信息。如果该主体无法按时满足监管要求,美国监管部门有权对其进行制裁(如冻结账户及
18、罚款等)。如上文所述,这项调取信息的权力被2021年生效的新法进一步扩大。这些条文都赋权美国监管部门以非诉讼的方式开展跨境反洗钱监管,也属于本文界定的“直接模式”。限于统计数据的可得性,本文仅统计和展示了通过诉讼实现的美国反洗钱跨境监管案例。自1988年至2021年末,共有106起与美国反洗钱跨境监管相关的案件(见图2)。其中的46个案件,是以美国司法部作为一方主体(在39个案件中作为原告,在其余7个案件中作为被告),另一方主体则包含40个自然人和6家法人组织;剩余的60个案件,由私人主体提起诉讼,要求美国监管域外的洗钱行为。所涉案件既包括对人的刑事诉讼程序,也包括对物的扣押和罚没程序。司法部
19、在其参与的上述46个案件中,有45个案件胜诉。图 2:美国司法部通过诉讼实现“直接模式”的趋势(19882021 年)资料来源:作者通过美国司法案例数据库 Bloomberg 以关键词“(“laundering”OR“laundered”)AND(“extraterritorial”OR“extraterritoriality”)”进行检索。共获得联邦司法判例 301 件;再经过逐案阅读和筛选,获得 106 个“相关”(案件争议至少部分涉及美国反洗钱法在跨境监管中的运用)案件,并从中筛选出美国司法部作为主体的 46 个案件。(二)间接模式所谓“间接模式”,即美国反洗钱监管部门通过对美国域内主体
20、采取监管措施,进而迫使6反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期与前者存在联系的域外主体接受美国法监管(见图3)。与“直接模式”径直针对域外的目标主体不同,“间接模式”需要借助美国域内主体作为跨境监管的“中转站”。这种模式还可以细分为两种类型:第一种类型是通过监管美国域内金融机构并对其施加义务,间接达成监管和处罚域外金融机构的效果。比如,2017年美国财政部下属金融犯罪执法网络(Department of the Treasury Financial Crimes Enforcement Network,以下简称“FinCEN”)依据美国爱国者法案第311条对我国辽宁省的丹
21、东银行进行调查,并认定其具有“重大洗钱嫌疑”(primary money laundering concern)。FinCEN采取的系列措施包括,禁止美国金融机构为丹东银行或代表丹东银行在美国开立或持有代理行账户,禁止美国金融机构通过外国银行机构的美国代理行账户处理涉及丹东银行的交易等。为了恢复美元业务,丹东银行当即采取措施,适用美国法进行整改。本案中,美国监管部门的目标是域外的我国丹东银行,而相应的措施都针对美国域内金融机构,最终间接实现了跨境监管的目的。第二种类型是通过对目标监管对象在美国域内的分支机构采取措施,进而要求该金融机构在全球的集团层面一体遵循美国反洗钱法。举例而言,汇丰控股是一
22、家总部位于英国伦敦的跨国投资银行和金融服务机构,分支机构遍布世界各地。2012年美国反洗钱监管机构通过“暂缓起诉协议”(deferred-prosecution agreement,以下简称“DPA”)处理了汇丰银行美国分行为墨西哥毒贩提供洗钱服务的案件。根据DPA条款,“汇丰方面”已经或将要采取26项补救措施(remedial measures)。其中,前12项针对汇丰银行美国分行,而后14项针对整个汇丰集团。后者包括任命新的管理层、简化管理层结构、在全球范围内适用统一的反洗钱合规范例标准和体系等。本案中,美国反洗钱监管部门以位于美国域内的金融机构分支作为抓手,对该金融机构的域外分支机构实施
23、了跨境监管。图 3:美国反洗钱跨境监管的“间接模式”实践中,FinCEN是第一类“间接模式”的主要实施者。作为美国财政部下属的情报机构,其主要职责是通过收集、分析、维护、传送金融交易信息和数据等活动,避免金融系统被非法使用、打击洗钱活动、促进国家安全。FinCEN的监管职权来自于美国爱国者法案第三章72023 年第 4 期“2001年国际反洗钱和反恐怖主义融资法案”的授权,上述规则的前身是1970年货币和金融交易报告法案(Currency and Financial Transactions Reporting Act of 1970)。如今,美国联邦层面所有的反洗钱和反恐融资法律法规,都被纳
24、入银行保密法(Bank Secrecy Act),且都是FinCEN的执法依据。在各项授权条款中,美国爱国者法案第311条“针对涉及洗钱的司法管辖区、金融机构或国际交易的特殊措施”赋予FinCEN监管域外金融机构的广泛权力。一旦FinCEN有合理理由证明某一外国法域、外国机构、交易类别或账户类型存在“重大洗钱嫌疑”,其便可要求美国金融机构采取相应的特殊措施,包括记录和报告特定金融交易、获取代理行账户信息等。其中,最严厉的监管措施为禁止(或限制)美国金融机构为存在“重大洗钱嫌疑”的对象开立(或持有)美国代理行账户及清算账户。为了实施爱国者法案第311条项下的特殊措施,FinCEN必须通过命令(o
25、rder)、规则(regulation)或法律(law)等形式。其中,第311条中第1至4项措施可以用发布命令的方式实施;而第5项措施必须发布规则。据美国官方统计,自2001年爱国者法案颁布以来,FinCEN已经对26个实体采取了第311条项下的特殊措施。被执法对象包括国家(如瑙鲁、乌克兰、伊朗和朝鲜等),也包括来自加拿大、缅甸、拉脱维亚等世界各国的银行等金融机构。对于第二类“间接模式”,美国司法部和美国纽约州金融服务局(New York State Department of Financial Services,以下简称“NYDFS”)是主要的实施主体;有时还会联合美国货币监理署、美国联邦
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 洗钱 监管 美国 模式 反噬 危机 中国 方案
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【自信****多点】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【自信****多点】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。