法学方法的“正位术”——伯尔曼综合法学思想研究.pdf
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1、华东政法大学学报2023 年第 4 期142法学方法的“正位术”伯尔曼综合法学思想研究陈亚飞*目次一、综合法学兴起的学术史背景二、伯尔曼对诸法学方法论流派的批评三、在价值观与方法论之间:伯尔曼的综合法学四、非西方中心的普遍主义:伯尔曼学说的当代启示摘要美国学者哈罗德 伯尔曼不仅因其法律宗教关系研究知名,同时还是综合法学的代表性人物。伯尔曼之所以主张综合性的方法有两方面的原因:在实践层面,伯尔曼试图通过综合方法重新沟通笛卡尔以来的一系列二元对立,以化解因为这些对立导致的西方法治危机;在认识层面,伯尔曼认为无论是自然法学、实证法学,还是历史法学都只涉及真理的某个方面。因此,就需要一种能够综合三大传
2、统学派并超越它们的综合法学,以获得整全的法学知识。而伯尔曼综合法学的“综合”其实是一种“正位术”工作,即通过划分边界使得看似冲突的各种法学方法各安其位。在伯尔曼综合法学的方法论背后,还蕴含着其非西方中心的世界主义的价值立场,这对于正在经历百年未有之大变局的世界,尤其是西方社会,意义重大。关键词综合法学自然法学实证法学历史法学在西方法学界内部,不仅有价值观上的诸神之争,同时还有方法论上的诸神之争,两者之间是一种既有所关联又并非完全对应。就两者之间相互关联的方面,价值立场可能导致方法论上的选择。就两者之间并非完全对应的方面,方法论立场相似,可能价值选择不同。与此同时,价值立场相近,但所选择的方法论
3、进路却可能大相径庭,自然法论者与实证主义者有关纽伦堡审判的争论就是明证,他们之中并非有人质疑纽伦堡审判的合法性,只不过是在以何种方法论证这一审判的合法性上产生了分歧。正是价值观与方法论之间的这种交错、参差造成了法学发展的多姿多彩与勃勃生机。不过,法学方法论上的论争会给非专门的研究者带来不少困惑。在诸如法理学者那样的专门研*陈亚飞,浙江省社科联 浙江社会科学 杂志社副研究员,法学博士。陈亚飞法学方法的“正位术”143究者看来,有些区分与对立在理论上非常之关键,但在非专门研究者眼里,这些区分与对立可能并不那么紧要,也并非完全地水火不容。由此,所谓的综合法学派应运而生,他们试图将以不同视角观察同一现
4、象的不同法学流派统一起来,美国学者伯尔曼就是其中的重要代表。1尽管有论者表示,综合法学派并未能真正地作为一个学派在西方法学界产生影响,2但是以伯尔曼为代表的综合法学实际上发挥了一种“正位术”的作用,3通过划分边界使得看似冲突的各种法学方法各安其位。之所以其作为一个学派影响甚微,实是因为其所秉持的乃是一种实践性的、常识理性的态度,是一种为人日用而不知的理论。不仅如此,综合法学方法论上的兼容并包更折射出其中道性的价值观,伯尔曼所主张的一种非西方中心论的世界主义就是其中的代表,4这对于正在经历百年未有之大变局的世界,尤其是西方社会,意义重大。一、综合法学兴起的学术史背景西方法学的发展在很大程度上表现
5、为随着社会各个领域之间的不断分化,新的方法思潮不断地涌现。这些分化之中对近代以来法学发展最为重要的是法律与宗教、法律与道德的分离。事实上,西方中古时代占据神学正统地位的是托马斯 阿奎那的学说,其自然法理论在政治、法律、伦理等领域具有支配性地位。其中,宗教信条、伦理信念与法律规范并不被认为有本质性的差别,都只是整全性神圣秩序的一个部分。5然而,16 世纪开始的宗教改革运动使得这种整全性的神圣秩序趋于瓦解。路德与其密友梅兰希通以及信仰新教的法学家们,发展出了一种旨在反对托马斯主义自然法学说的法律理论,这一理论主张一种更为世俗化的法律理解,即“法律是自由的,法律由实证的意志以实证的方式得以实施,有关
6、法律的争论都要以实证的术语来进行作为这种情况的必然结果,宗教改革也必定会包括以下含意,即德意志的国家肯定也是自由的国家,这种国家要以一种不同于所有以形而上学的方式所建构的自然法观念来解释自己的合法性。”6这种世俗化的法律理解,粉碎了 11 世纪以来教皇革命的成果,将法律从神学教条和教会的直接影响下解放了出来。最终,宗教“从公共生活中销声匿迹,它们或者遁入神秘生活的超验领域,或者走入了个人之间直接的私人交往的友爱之中。”7实证主义得以产生的另外一种分化,即法律与道德之间的分化,则是更晚发生的启蒙运动的后果,尽管已经可以从新教改革运动世俗化的法律理解中窥见这种分化的端倪。发端于笛卡尔的怀疑主义与理
7、性主义,制造出了一系列的二元论的分析框架,这成为启蒙运动的思想基础以及批判社会现1 伯尔曼即称自己所主张的是一种“综合法学”,参见 美 伯尔曼:信仰与秩序:法律与宗教的复合,姚剑波译,中央编译出版社 2011 年版,第 271-291 页。2 参见金欣:综合法学与中国:一场误会,载 社会科学论坛 2017 年第 11 期,第 114-127 页。3 所谓正位术(topics),最早见于亚里士多德的 正位篇,其功能在于对相邻近的概念加以定位,在康德那里,同样存在着一种厘清各种反思在人类认知能力中位置的“先验正位论”的工作,不过,我国当代法理学者更愿意将之译作“论题学”,参见邓晓芒:作为“大科学”
8、的人文科学:一种“正位论”的思考,载 哲学分析 2016 年第 2 期,第 111 页;邓晓芒:论海德格尔对“康德的存在论题”之解析,现代哲学 2021 年第 3 期,第 81-83 页;舒国滢:亚里士多德论题学之考辨,载 中国政法大学学报 2013 年第 2 期,第 5-40 页。4 参见 美 伯尔曼:信仰与秩序:法律与宗教的复合,姚剑波译,中央编译出版社 2011 年版,第 288-291 页。5 参见 美 简 波特:自然作为理性托马斯主义自然法理论,杨天江译,华东师范大学出版社 2018 年版,第 8-28 页。6 英 克里斯 桑希尔:德国政治哲学:法的形而上学,陈江进译,人民出版社 2
9、009 年版,第 87 页。7 德 马克斯 韦伯:学术与政治,冯克利译,生活 读书 新知三联书店 2005 年版,第 193 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期144实的有力武库。8在启蒙思想家中,最早将法学与伦理学相区分,因此将这两门学科研究的对象法律与道德相区分的,是德国的托马修斯(Christian Thomasius)。他不仅质疑“引导臣民走向真正的宗教是最高统治者的义务”这一新教宪法原则,同时还认为“成文法与自然法是两种独立的,不同的行为准则,普遍的伦理反思并不是法律有效性的一个必要条件,成文法也不必然处于自然法之下。”9托马修斯的这一区分,被启蒙主义之集大成者康德所接受,但
10、他并没有像传统的自然法论者那样,将伦理的标准作为评判法律有效性的依据,而是将法权和德行都建基于人的自由之上,前者被视作自由的外在义务,而后者则是自由的内在义务,两者之间的区别在于,法权原则是分析命题,对目的不做要求,而德行原则则是综合命题,要求尊重人的人格和人格性。10由此,道德与法律处于一种微妙的关系之中,两者之间既有所区别,又没有完全脱钩。启蒙的理性主义在法学领域造成了深刻的影响,中世纪神学性质自然法理论被转换为近代的基于人的自由意志的自然法理论。11这种新的自然法理论有着以下的特征:平等主义、个体主义、唯意志论、还原主义、普遍主义。12这些特征构成了近代以来法学学术发展的新起点,之后兴起
11、的法学理论或者方法要么是发展了这些特征中的几个,要么是基于对这些特征中几个的不满,比如说实证主义很大程度上就有唯意志论的色彩,而法社会学理论则在一定程度上带有还原主义的特征。更值得指出的是,正是这种新的自然法思想,导致了轰轰烈烈的法典化运动,既然法律只基于人类的意志,而人的意志又是理性的,那么用一部设计良好的法典取代观念落后、体系庞杂的中世纪法律则是题中应有之义。这一运动在法国是由革命的领导者们所推动,而在欧洲的其他地区,则由开明君主们所推动。13而以萨维尼为代表的历史法学派就是对近代自然法学说以及法典化浪潮的反动。萨维尼本人极度怀疑自然法理论的唯理主义与普遍主义叙事,对当时以蒂堡为代表的制定
12、德意志统一民法典的主张深致不满。14在历史法学派那里,自然法所追求的法律的正确目的、法律的普遍价值本身即受到历史语境的制约,法律的根基与价值也并非凝滞不变之物,它处于一个缓慢、渐进、有机发展的过程之中,“历史是一个表演场,在上面进行着各种追求正确的法之尝试”。15历史法学派坚信法律乃是对民族精神深处的那种神秘力量的现实反映,“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,最终随着民族特性的丧失而消亡”。16值得指出的是,历史法学派与实证主义有着内在的亲和性,因为它们都相信:“当前应用的法律本身就包含了针对法律与政治问题的解决方法不需要某种整体的理性化,或者某种形而上学推动 8 参见李宏图:十
13、八世纪法国的启蒙运动,载 历史教学问题 2011 年第 2 期,第 39-45 页。9 英 克里斯 桑希尔:德国政治哲学:法的形而上学,陈江进译,人民出版社 2009 年版,第 117、132 页。10 参见 德 曼弗雷德 鲍姆:康德实践哲学中的法和伦理,邓晓芒译,载 云南大学学报(社会科学版)2009 年第 6 期,第 3 页。11 See Leonard Krieger,“Kant and the Crisis of Natural Law”,26(2)Journal of the History of Ideas 191-210(1965).12 参见 美史蒂芬 B.史密斯:黑格尔的自由
14、主义批判:语境中的权利,杨陈译,华东师范大学出版社 2020 年版,第77-82 页。13 参见 德 弗朗茨 维亚克尔:近代私法史:以德意志的发展为观察重点(上),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店 2006 年版,第 321 页。14 参见舒国滢:德国 1814 年法典编纂论战与历史法学派的形成,载 清华法学 2016 年第 1 期,第 97-101 页。15 德 阿图尔考夫曼、弗温里德哈斯默尔主编:当代法哲学和法律理论导论,郑永流译,法律出版社2001年版,第266页。16 德 萨维尼:论立法与法学的当代使命,许章润译,中国法制出版社 2002 年版,第 9 页。陈亚飞法学方法的“正位术”14
15、5的国家秩序剧变,同样也可以获得某种具有法律约束力的宪法秩序。”17所以,萨维尼的后学普赫塔等人转向了更为实证主义的立场,一批潘德克吞学者成长了起来,在 19 世纪中期的几十年中,德国法学界也逐渐实现了从历史法学派向实证主义的转向。18英国学者奥斯丁在其学术生涯的早期曾在伯恩研究过法律,接受了德国的法学思想与政治理念,尤其是潘德克吞学派法律应被当作融贯性体系的观点。19奥斯丁发展了这些学说,进而将法律定义为主权者的命令,是政治上的优势者为政治上的劣势者制定的规则,20他的这一核心观点被认为彻底地截断了法律与道德之间的关系。然而,值得指出的是,奥斯丁的这一观点主要是基于认识论的兴趣,他所致力的工
16、作在于将法学而非法律科学化,21因此,他才会说“一般法学或实在法学只涉及必然如何的法律,而不涉及应当如何的法律,只涉及那些必然存在的法律,无论它们是好还是坏的,而不是涉及那些应当存在的法律。”22在此之外,奥斯丁有着深刻的功利主义道德哲学论述,绝非那种主张强者的利益即正义的色拉叙马霍斯主义者。与德国学者相比,奥斯丁更为激进地贯彻了其方法论,在其一般法理学中,彻底地排除了以自然法面目出现的伦理因素。正是在奥斯丁之后,作为法律科学的法理学才成为一门独立于哲学、伦理学又或者政治学的独立学科。在实证主义思潮兴起不久之后,社会学逐渐兴起,当时主要的社会学家无不对法律问题着力甚深,其中影响最大的莫过于马克
17、斯 韦伯。首先,韦伯在方法论上持一种“价值无涉(value-free)”的态度,在他那里,即便是对于主观意义的解释,也都要像其他科学那样,追求确证。23其次,在韦伯那里,近代以来的理性化进程使得现代世界成为了一个“除魅”的世界,再也没有任何超验性的因素发挥作用,原则上一切都是可计算的。24“祛魅”后的现代法律,再无其他任何可作为规范基础或价值依据的“高级法”置于头顶,法律变成了不依附任何价值观的规则和程序集合体。“人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性来源和规范性基础。”25再次,韦伯所说的西方世界的理性化是指“工具理性化”。所谓“工具理性”是指通过运用最适当的手段追求被清楚意识到的目的的能力
18、,与之相对的,“价值理性”则是指行为者为实现他所信奉的理想和价值而作出行为的能力。26在韦伯看来,只有在工具理性方面,人类才能达到客观知识,而对于价值理性问题,也即哪些价值更可欲,则莫衷一是,存在所谓价值上的“诸神之争”。由此,法律就不再有实质性的价值根基,从“理性法律”(law of reason)弱化为“法律理性”(leagal reason)。27最后,韦伯认为在法律形式与政治支配形式之间存在的是“有选择的亲和性”。这种“有选择的亲和性”反对任何形态的决定论式的因果关系,认为包括政治、经济、文化、宗教、习惯等各种外部因素在法律的产生方面都起了积极作用。在这些多元的原因中,他突出17 英
19、克里斯 桑希尔:德国政治哲学:法的形而上学,陈江进译,人民出版社 2009 年版,第 314 页。18 参见 德 米歇尔施托莱斯:德国公法史:国家法学说和行政学(18001914),雷勇译,法律出版社2007年版,第435页。19 参见 美 布赖恩 比克斯:约翰 奥斯丁:生平、观点与批判,于庆生译,载 北航法律评论 2010 年第 1 辑,法律出版社 2010 年版,第 16 页。20 参见 英 约翰 奥斯丁:法理学的范围,刘星译,中国法制出版社 2002 年版,第 1-41 页。21 参见陈锐:约翰 奥斯丁法哲学再探,载 北方法学 2015 年第 3 期,第 99-100 页。22 英 约翰
20、 奥斯丁:法学讲演录(第一册),支振锋译,中国社会科学出版社 2008 年版,第 97 页。23 参见郑戈:韦伯论西方法律的独特性,载李猛主编:韦伯:法律与价值,上海人民出版社 2001 年版,第 31 页。24 参见 德 马克斯 韦伯:学术与政治,冯克利译,生活 读书 新知三联书店 2005 年版,第 29 页。25 郑戈:韦伯论西方法律的独特性,载李猛主编:韦伯:法律与价值,上海人民出版社 2001 年版,第 93 页。26 参见 德 马克斯 韦伯:社会科学方法论,韩水法等译,中央编译出版社 2008 年版,第 73 页。27 See Nobert Bobbio,“Reason in La
21、w”,1(2)Ratio Juris 97-108(1988).华东政法大学学报2023 年第 4 期146了政治的地位,将西方“理性法”的形成归结为资本主义国家的政治利益以及科层制官僚体制的成长,正是这些政治因素,给理性法的生成和运作奠定了基础。28韦伯的这种理性法律观,抛弃了一切超越性的因素甚至伦理道德,只能通过“自我指涉”(self-reference)为自己提供世俗的或非伦理的论证,事实上,这实在是人类理性之不可承受的重负。随着社会科学的兴起,20 世纪二三十年代,美国的法律现实主义逐渐发展了起来。法律现实主义所针对的是 19 世纪中叶由美国学者兰代尔所创立的“概念法学”,它是欧洲的实
22、证主义法学在美国的独特发展。然而,“概念法学”试图构造的稳固的规则体系,在一战以后那种一切坚固事物都烟消云散的氛围中,遭到了广泛的质疑。此外,美国当时风起云涌的进步主义运动,库利、梯德曼、哈蒙德等人的历史主义法学,以霍姆斯为代表的实用主义法学以及庞德等人的法社会学在学术上的铺垫,都是这一美国本土学派得以产生的原因。29与试图从法律中排除掉一切非法律因素的“概念法学”不同,法律现实主义,尤其是其代表人物卢埃林,极其反对定义法律。在他看来,法律与生活一样宽广,因此,不能从法律中排除掉任何东西,正确的做法不是通过绘制边界去定义法律,而是回到法律的中心,也即官员的行动。30法律现实主义的方法论立场可以
23、被归结为一种“规则怀疑论”,即“规则并非神圣之物,不仅可以改变,而且一直被法官的实际行动所改变。”31这种怀疑主义发展到极端,甚至发展出了杰罗姆 弗兰克那样的“事实怀疑主义”。32法律现实主义之后,出现了不少更新的法学流派与法学思潮。首先是 20 世纪 40 年代末出现的以拉斯韦尔为代表的“政策科学”学派,该学派从公共政策角度对法律进行分析,认为即便是法院的判决活动也应该“最大化”社会公共政策目标。33接下来的是 20 世纪 60 年代以来逐渐兴起的新法学运动,诸如“批判法学研究”“批判种族理论”“女权主义法学”“法律与文学研究”“法律经济学”等等。34尽管新法学运动内部的各个支流,在主题和方
24、法上有着极大不同,有些甚至可以被归入激进的后现代法学之列,但在伯尔曼看来,以上形形色色的理论,其实不过是程度各异的实证主义而已。35纳粹的暴行激发了自然法的复兴,不过,战后的自然法之复兴事实上沿着两条路径展开。一则在于富勒、登特列夫等人的现代路径,甚至有时德沃金也被归入这一阵营,他们所依赖的思想资源多为近代启蒙主义的自然权利理论,试图发掘一种可以作为实证法正当性依据的“高级法”资源。36另一则则在于格里塞、菲尼斯等人的复古主义路线,他们所试图复兴的乃是亚里士多德托马斯主义的自然法。在他们看来,实践理性可以通过对基本善的把握,形成判定人类行为是非对错的道德准则,而自然法就是一批首要的实践理性原则
25、,法律原则应当建立在这些原则的基础之上。3728 参见黎敏:现代民主宪制理论的两种思想形态以韦伯与施密特的差异为焦点,载 比较法研究 2021 年第 3 期,第187-192 页。29 参见陆宇峰:美国法律现实主义:内容、兴衰及其影响,载 清华法学 2010 年第 6 期,第 85-89 页。30 参见陆宇峰:美国法律现实主义:内容、兴衰及其影响,载 清华法学 2010 年第 6 期,第 90 页。31 陆宇峰:“规则怀疑论”究竟怀疑什么?法律神话揭秘者的秘密,载 华东政法大学学报 2014 年第 6 期,第 67 页。32 参见 美 杰罗姆弗兰克:初审法院美国司法中的神话与现实,赵承寿译,中
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