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国际投资协定中根本安全利益条款的自裁性问题研究.pdf
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1、32 海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS国际规则International Rules摘 要:国际投资协定中的根本安全利益条款是东道国维护国家安全利益、捍卫国家主权之利器。根据条约文本差异,不同性质的条款对于裁决机构的管辖权和审查范围有重要影响。国际投资争端解决中心(ICSID)、常设仲裁法院以及WTO争端解决机构的实践为解释和适用不同类型的根本安全利益条款提供了有益借鉴。在建构和完善我国的根本安全利益条款时,应进一步丰富条款的数量,规范相关措辞,更好地平衡国家安全利益和投资者利益。关键词:国家安全可审查性自我判断式条款根本安全利益国际投资条
2、约顾晨迪国际投资协定中根本安全利益条款的自裁性问题研究一、概述根本安全利益条款,又称国家安全例外条款,是国际贸易投资规则中最重要的条款之一,是各国维护国家主权、保护国家安全的最后一道“安全阀”。根本安全利益条款发源于贸易领域,目前普遍存在于双边投资协定(BIT)和其他国际投资协定(TIP)中。在一般情况下,国际投资制度偏向于保护投资者的权益,东道国相关行为若损害了投资者利益应当承担责任;而根本安全利益条款在一定程度上平衡了东道国和投资者所面临的风险,当出现东道国必须采取措施保护其利益的情况时,投资者也要承担这种措施可能损害其投资利益的风险。随着非传统安全问题的不断出现,经贸活动与国家安全的界限
3、越发模糊,根本安全利益条款出现的频率大幅增加。但在国际投资协定中,根本安全利益条款的文本并不统一,有学者归纳了此类条款的必备元素,包括联结要求(thenexusrequirement)、适用范围(scope)和价值目标(permissibleobjectives)三个要件。根据条款的性质和内容,可分为自我判断式条款(theself-judgingclause,也称自裁性条款)和非自我判断式条款(thenon-self-judgingclause,也称非自裁性条款)。前者大多参考关税与贸易总协定(GATT)第XXI条安全例外条款的规定,使用“其认为”等措辞赋予缔约国以自由裁量权,允许其单方面偏离
4、协议义务,或在此基础上对WTO规则进行范围及措辞上的删改,新一代投资协定中的根本安全利益条款多为此类。后者在语言表达上舍弃了主观判断意味浓厚的措辞,多见于早期投资协定。在国际投资领域,数量不多的与根本安全利益条款有关的案件几乎均涉及非自我判断式。收稿日期:2023-4-11作者简介:顾晨迪,苏州大学王健法学院国际法学硕士研究生。McLaughlin,Mark&Pathirana,Dilini,“Non-precluded Measures Clauses:Regime,Trends and Practice”,Handbook of International Investment Law a
5、nd Policy,Springer,2020.WilliamW.Burke-White,AndreasVonStaden,“Investment Protection in Extraordinary Times:The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties”,Virginia Journal of Intermationnal Law,2008(48):393-400.如2020年区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)第15.2条
6、“安全例外”条款,直接纳入了GATT的原文,“ArticleXXIofGATT1994andArticleXIVbisofGATSareincorporatedintoandmadepartofthisAgreement,mutatismutandis”。海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS332023年 第3期二、自裁性问题探析根本安全利益条款的解释和适用涉及诸多法律问题,其中条款的自裁性问题以及其对国家自由裁量权的影响引发了长久的讨论。自裁性问题主要涉及管辖权和可审查性两方面:一是裁决机构是否对涉及国家安全的争端具有管辖权;二是裁决机构的裁
7、量范围,或谁有权决定条款适用。这两个问题相互联系,但法律性质不同。前者若成立,则成员方一经援引GATT第XXI条即可免受WTO争端解决机构的审查,即WTO对此无管辖权;后者意味着专家组和上诉机构原则上可以受理涉第XXI条的争端,但对于“实质性理由”安全例外条款中的关键概念,包括“国际关系中的其他紧急情况”“根本安全利益”及“必要性”等,成员方拥有绝对解释权,争端解决机构只能尊重成员方的主张,即该争端是不可审查的。本文遵循是否具有管辖权和可审查性的区分,对不同性质的根本安全利益条款分别进行探讨。(一)管辖权分析在实践中,当争端涉及国家根本安全问题时,当事国常以裁决机构不具有管辖权为由进行抗辩。对
8、于非自我判断式条款,所有的国际裁决机构,包括国际法院、国际投资争端解决中心(ICSID)和常设国际法院均肯定了自身的管辖权。早在1986年尼加拉瓜诉美国案中,国际法院就指出1956年美国尼加拉瓜FCN第21条的规定不能解释为排除了法院的管辖权。任何有关条约的解释和适用都在国际法院的管辖范围内,而该条款属于条约的一部分,因此法院有权确定缔约方采取的措施是否符合本条的规定。通过对比第21条与GATT第XXI条的文本后者包含“缔约方认为必需”的措辞,法院进一步肯定了自身的管辖权。在伊朗石油平台案中,国际法院遵循了尼加拉瓜案中的解释路径,表示根本安全利益条款只是提供了根据案件进行可能性辩护的基础,而非
9、管辖权异议的基础。21世纪初,阿根廷爆发经济危机,阿根廷政府采取了一系列特殊措施,虽挽救了本国经济,但破坏了国内投资环境,损害了外国投资者的利益。各国投资者纷纷以其母国与阿根廷缔结的BIT为依据向ICSID提起仲裁申请。其中,涉及根本安全利益条款的案件主要为美国投资者诉阿根廷政府系列案,包括CMS案、Enron案、Sempra案、LG&E案和Continental案。这五起案件案情相似,均涉及美国阿根廷BIT第11条,因此阿根廷政府的主要抗辩理由也几乎一致。但是,由于这五起案件的仲裁庭采取的认定方式不同,法律适用方法不同,因此在确定“根本安全利益”的概念和范围、“必要性”的标准,以及措施与根本
10、安全利益之间的“关联性”等问题上都存在分歧。其中,LG&E案和Continental案的裁决对阿根廷有利,其余三个法庭均驳回了阿根廷政府的抗辩。尽管裁决结果大相径庭,但仲裁庭均未放弃行使对涉及根本安全利益条款案件的管辖权。同样,CC/Devas诉印度案和DeutscheTelekomAG诉印度案也基于类似的事实,两案均涉及卫美国尼加拉瓜FCN第21条规定:“本条约不得阻止缔约一方采取必要的措施履行职责以维持和恢复国际和平与安全,或保护本国的根本安全利益。”Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Ni
11、caragua(Nicaragua v.United States of America),InternationalCourtofJustice(ICJ),27June1986,p.116,para.222,p.136,para.271.Case Concerning Oil Platforms(Islamic Republic of Iran v.United States of America),InternationalCourtofJustice(ICJ),6November2003,p.174,para.22.CMS Gas Transmission Company v.Argen
12、tine Republic,ICSIDCaseNo.ARB/01/8(CMS).Enron Corporation,Ponderosa Assets,L.P.v.Argentine Republic,ICSIDCaseNo.ARB/01/3(Enron).Sempra Energy Int.l v.Republic of Argentina,ICSIDCaseNo.ARB/02/16(hereinafterSempra).LG&E Energy Corp.,LG&E Capital Corp.,LG&E International Inc.v.Argentine Republic,ICSIDC
13、aseNo.ARB/02/01(LG&E).Continental Casualty Co.v.Argentine Republic,ICSIDCaseNo.ARB/03/9(Continental).美国阿根廷BIT第11条规定,“本条约不排除任何一方为维持公共秩序、履行其维持或恢复国际和平或安全的义务,或保护其自身的根本安全利益而采取必要措施”。WilliamW.Burke-White,AndreasVonStaden,“Investment Protection in Extraordinary Times:The Interpretation and Application of No
14、n-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties”,Virginia Journal of Intermationnal Law,2008(48):329-334.CC/Devas(Mauritius)Ltd.,Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v.India,PCACaseNo.AwardonJurisdictionandMerit.July2016(hereinafterCC/Devas).
15、Deutsche Telekom AG v India,InterimAward(13December2017)PCACaseNo.2014-10(hereinafterDeutsche).34 海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS国际规则International Rules星S波段电磁频谱的租赁问题。Antrix是印度空间研究组织(ISRO)的营销部门,属于印度国有企业,其与多媒体服务提供商DevasMultimedia签署了S波段电磁频谱的租赁协议,随后德国电信DeutscheTelekomAG公司通过其亚洲的子公司购买了Devas公司部
16、分股权。经过两轮投资,Devas获得了在印度提供互联网服务的许可证。然而,由于印度军方对S波段电磁频谱的需求日益增加,印度内阁安全委员会不允许将其适用于商业活动,因此双方缔结的协议以不可抗力为由被解除。根据母国与印度签订的投资协定,毛里求斯的投资者CC/Devas和德国股东DeutscheTelekomAG向常设仲裁法院提起仲裁。印度在两案中辩称,其措施是为了保护印度毛里求斯BIT第11条第3款和印度德国BIT第12条所规定的根本安全利益。在这两起案件中,印度的主张均未得到支持,仲裁庭也未放弃行使管辖权。对于自我判断式根本安全利益条款,司法实践主要存在于国际贸易领域。在WTO争端解决实践中,涉
17、及GATT第XXI条安全例外条款的典型争端,如“尼加拉瓜诉美国贸易制裁”等案均因种种原因未走完审理程序,WTO争端解决机构一直没有解释和适用第XXI条的机会。直到2019年,在俄罗斯交通过境案(DS512)报告中,专家组最终确立了其对该条的管辖权。专家组指出,根据关于争端解决规则与程序的谅解(DSU),WTO争端解决机构拥有“固有管辖权”(inherentjurisdiction),原则上只要是对于解决争端必要的WTO协议范围内的任何事项,就不能排除专家组的管辖权。专家组得出结论,审查国家安全例外问题属于专家组的职权范围,“直接管辖抗辩”被彻底否定。综上所述,国际实践肯定了裁决机构对不同类型根
18、本安全利益条款的管辖权。(二)可审查性分析1.条款性质的判断在阿根廷系列案件中,阿根廷政府均主张美国阿根廷BIT第11条具有自我判断性质,仲裁庭只能作善意审查。然而,不同仲裁庭均基于文义解释驳回了该抗辩。第11条允许各方采取“必要措施”(measuresnecessary),而不是“缔约方认为必要的措施”(itconsidersnecessary)。基于条款文本,CMS案的仲裁庭援引了国际法院对尼加拉瓜案和伊朗石油平台案的裁决,表示条款的自我判断性质必须在条约文本中明确约定。Continental案的仲裁庭也基于文本、国际法院对基本相同条款的两次重复解释以及维也纳条约法公约(VCLT)第31条
19、下的解释规则,得出了相同结论。Enron案的仲裁庭同样认为,条约文本可以确认各国是否存在自我判断解释的意图。综上所述,所有仲裁庭都认为第11条是非自我判断的。在常设仲裁法院审理的与印度有关的两起案件中,印度也主张其措施是为维护国家根本安全利益的行为,属于国家内部决定的事项,因此仲裁庭应当给予印度充分的尊重。与阿根廷案的结论保持一致,仲裁庭同样认为案涉根本安全利益条款不具有自我判断性质。仲裁庭重申,“国际法院的判决和投资仲裁裁决都明确规定,除非条约载有明确措辞印度毛里求斯BIT第11(3)条规定:本协定的规定不得以任何方式限制任何缔约方为保护其根本安全利益或保护公众健康或防止宠物、动物或植物疾病
20、而实施任何种类的禁令或限制或采取任何其他行动的权利。印度德国BIT第12条规定:本协定的任何内容不得阻止任何缔约方为保护其根本安全利益或为防止动植物病虫害而在必要的范围内实施禁令或限制。PanelReport,Russia-Measures Concerning Traffic in Transit,WTODoc.WT/DS512/R(adoptedApr.5,2019)(PR,Russia-Traffic in Transit).PR,Russia-Traffic in Transit,para.7.53.学者Schloemann和Ohlhoff在讨论GATT第XXI条“安全例外条款”的性质
21、时,认为“管辖权问题”讨论的是成员方是否可以成功地提出“直接管辖抗辩”(DirectJurisdictionalDefense),这是一切问题的讨论前提。如果该抗辩成立,那么国家能够直接以该条款为依据,使其免于WTO争端解决机构的管辖。在根本安全利益条款完全交由援引方自我判断的基础上,相关裁决机构仅可以审查援引方是否履行“善意义务”,例如援引方是否滥用条款或借此逃避自身义务。但对于条款规定的实质性内容,如根本安全利益内涵的定义等,裁决机构只能尊重国家自身的意见。CMS,para.370-371.Continental,para.187-188.Enron,para.335-336.海外投资与出
22、口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS352023年 第3期授予国家充分的酌处权,否则条款就是非自我判断的”。因此,印度毛里求斯BIT第11条第3款和印度德国BIT第12条均为非自我判断式条款。在实践中,不少被诉方都试图利用条约解释的嗣后实践(subsequentpractice)来论证案涉条款虽不含“其认为”等措辞,但依然可以被解释为具有自我判断性质。嗣后实践,规定于维也纳条约法公约第31条第3款b项。根据该款,当缔约双方达成合意,通过实践表明对条约表述有相同的理解时,应将其作为解释条约的参考。然而,这种抗辩策略并未获得仲裁庭的认可,仲裁庭格外强调了“达成
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