电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制问题研究.pdf
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1、2023年第3期第33卷 总第165期2023 No.3Vol.33 Serial 165铁 道 警 察 学 院 学 报Journal of Railway Police College一、问题的提出随着数字时代的到来,传统犯罪数量持续下降,以电信网络诈骗犯罪为代表的新型网络犯罪成为当前的主要犯罪形态。在这类案件中,犯罪分子通过非法获取个人信息实施精准诈骗,该类犯罪已成为当前发案率最高、损失最大的突出犯罪1。在原有法律体系中,与之相关的规定较为分散、针对性不强。为应对数字社会中电信网络诈骗犯罪所带来的治理复杂性,仅仅凭借以刑法为核心的事后治理模式已经不能满足实践的需要,因此需要探索新的治理方式
2、2。中华人民共和国反电信网络诈骗法(以下简称 反电信网络诈骗法)于2022年12月1日正式实施。该法在吸收现有法律规范和实践中良好做法的基础上,注重综合治理、源头治理,涉及个人信息保护、金融、互联网等诸多领域,是一部系统全面、针对性强的法律,其施行将会进一步指导电信网络诈骗打击治理工作。基于刑法参与电信网络诈骗“源头治理”有限性的不足3,对此类犯罪的规制应采用消极刑法观的立场4。换言之,对于此类案件的处理,在注重通过刑事处罚进行严厉打击的基础上,也应当考虑行政执法手段的介入,以更好地维护受害者的权益和体现刑事处罚谦抑性的特点。这一点在 反电信网络诈骗法 第六章“法律责任”中也有所体现。就目前而
3、言,我国通过建立以 反电信网络诈骗法 所规定的行政处罚和以 刑法 中规定的刑事处罚为主干的规范体系,来规制和打击电信网络诈骗行为。收稿日期:2023-03-20作者简介:闫海(1998),男,郑州大学法学院硕士研究生,研究方向为党内法规、行政法学;王圭宇(1985),男,法学博士,郑州大学法学院副教授,研究方向为党内法规、行政法学。基金项目:甘肃省优秀研究生“创新之星”项目“个人信息检察公益诉讼损害赔偿制度探析”(2021CXZX-778)。电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制问题研究闫海,王圭宇(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)摘要:行政执法与刑事司法的有序衔接是实现电信网络诈骗有效
4、治理的关键。当前,电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制在规范层面已形成以法律、行政法规、司法解释、党内法规等为主体的较为完备的规范体系,在实践层面参与主体、移送案件、证据转化等方面的制度运行良好。但该机制在实体和程序两个层面仍然存在行政法与刑法立法衔接不足、行政执法水平难以满足行刑衔接机制的实践要求、行刑衔接机制的信息沟通不畅、检察机关对行刑衔接机制的移送监督乏力等运行困境,降低了其应有的治理效能。未来,应采取构建行刑衔接机制的规范体系、提高行政执法机关的执法能力、建立健全行刑衔接机制的信息共享平台、完善检察机关对行刑衔接机制中案件移送的主动监督机制等解决方案,以实现对电信网络诈骗的有效治理。关键
5、词:电信网络诈骗;行刑衔接;反电信网络诈骗法;实体衔接;程序衔接中图分类号:D631文献标识码:A文章编号:1009-3192(2023)03-0054-07DOI:10.19536/ki.411439.2023.03.00954但在具体实践当中,必然会出现某些电信网络诈骗行为既是行政违法行为,又因涉案金额、情节、社会危害性等因素,触犯刑法的相关规定。因而,在电信网络诈骗治理领域,行政执法和刑事司法极大可能会在实体层面和程序层面存在竞合和冲突的情况。因此,在推动电信网络诈骗治理现代化建设的同时,有必要对该领域的行刑衔接情况进行梳理,并通过审视现有行刑衔接机制的基本状况,分析该领域行刑衔接机制存
6、在的运行困境,提出相应的完善建议,以期为相关理论研究和实务部门提供参考。二、电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制的基本状况(一)规范层面1.立法演进随着信息科技和互联网经济的迅速发展,我国的犯罪形态呈现出传统犯罪持续下降、网络犯罪不断上升的趋势。其中,电信网络诈骗是上升最快、影响最为广泛的一种新型犯罪。严格意义上讲,电信网络诈骗并非一个标准的罪名,它最早出现于2016年 最高人民法院发布九起电信网络诈骗犯罪典型案例 中,意指犯罪人以非法占有为目的,利用网络、电话等非接触性技术,采用虚构事实、隐瞒真相的方式,骗取他人财物的违法行为。其后,为应对这一新型犯罪,最高法、最高检、公安部等部门发布了 关于办
7、理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称 意见)、关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)(以下简称 意见二)、关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定(以下简称 衔接规定)等相关司法解释,为进一步打击电信网络诈骗行为提供规范指引,同时也为电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制的建立奠定了规范基础。2021年习近平总书记作出重要指示,强调要坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势5。2022年 反电信网络诈骗法 施行。这些规范性法律文件奠定了行刑衔接的基本框架。此外,行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定(以下简称 移送规定)、北京市行刑衔接案件移送工作规程 等行政法规和其
8、他规范性法律文件对该领域行刑衔接机制作了细致的规定。这些规定完善了电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制,实现了与 反电信网络诈骗法 等上位法相关规定的衔接。由此,针对电信网络诈骗行为的行刑衔接机制具备了强有力的制度支撑和规范依据。2.规范体系除了上述法律、行政法规、司法解释等国家法律体系领域的规范性文件外,相关党内法规、行业规定、企业规章等其他规范也构成电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制规范体系的重要内容。尽管行刑衔接机制主要集中表现在公权力的运行方面,但该领域的有效治理离不开各级党委、行业协会、企业等多方主体的参与。应当肯定的是,多方主体的参与可以使行刑衔接机制得到有力推动和落实。比如,互联网企业
9、在网络空间是承担“守门人”角色的个人信息处理者6,其在运营的过程中基于技术带来的优势,可以迅速发现正在进行或已发生的电信网络诈骗行为,进而向公安、网信等部门报案,推动行刑衔接机制的有效运行。可以说,党内法规、行业规定、企业规章等国家法律体系之外的规范性文件亦能成为电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制规范体系的部分内容。(二)实践层面1.参与主体在行刑衔接的具体运行上,公检法、网信、金融管理等机关部门发挥主要作用。国务院建立反诈骗网络工作机制,地方各级人民政府组织本行政区域内的反电信网络诈骗工作。其中,由公安机关牵头负责具体工作,领导网信、金融管理、市场监管等有关部门在其业务领域内开展反电信网络诈骗
10、工作。鉴于公安机关的特殊职能定位,在某种程度上可以说,其在整个电信网络诈骗治理领域发挥着主导的作用。“云剑”“断流”等打击电信网络诈骗的专项行动均由公安机关负责,显示了其在行刑衔接机制的参与主体中占据核心地位。尽管行刑衔接机制主要在行政执法机关和刑事司法机关之间运行,但并不意味着私人主体无法参与。在涉及报案处理、追赃分配等方面工作时,行刑衔接机制也应积极回应公众监督和保障受害人合法权益。因此,公民个人、企业、行业协会等均是电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制的参与主体,但并不能够直接参与,而是通过报案处理反馈、追赃分配通知等方式发挥辅助性的作用,推动行刑衔接机制的有效落实。2.移送程序从现有的实践
11、来看,电信网络诈骗治理领域行闫海等:电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制问题研究55刑衔接的移送程序主要包含涉案线索移送和具体案件移送两个方面。涉案线索移送主要是指行政执法机关掌握的违法行为同时涉嫌刑事犯罪的线索,需要向公安机关移送。一般而言,行政执法机关发现的涉案线索主要有执法过程中发现的线索和接受举报的线索,其中后者的数量更多。因此,为更好地开展执法工作,工信部建立了违法和不良信息举报中心,公安部建立了网络违法案件举报中心,等等。这为相关线索的处理提供了便利。在案件处置上,涉案线索移送已经实现了第一次分流,而具体案件移送则是第二次分流。具体案件移送是指涉及电信网络诈骗的行政违法行为因涉案情节、
12、金额、社会影响等因素,已涉嫌构成刑事犯罪,需追究刑事责任,行政执法机关必须向公安机关移送。与涉案线索移送相比,具体案件移送在证据要求上更为严苛,要求收集的犯罪证据合法充分,且能够证明有犯罪事实发生这一实质性条件。需要说明的是,在该领域行刑衔接机制的移送程序中,还包括刑事司法机关的“反向移送”。换言之,刑事司法机关在处理相关涉案线索和具体案件的过程中,发现并不构成犯罪的情形,但又需要对其进行行政处罚的,应当将其移送给行政执法机关处理。3.证据转化在全面推进依法治国的时代背景下,无论是在行政执法领域还是在刑事司法领域,案件证据无疑具有举足轻重的作用,也是影响案件处理结果的关键因素。对于行刑衔接机制
13、而言,最核心的证据问题就是行政执法机关收集的证据能否适用于刑事司法活动。这直接关乎行刑衔接机制自身体系的协调与统一程度。对于电信网络诈骗犯罪而言,如何审查证据以及认定案件事实是一重大难题,其影响罪与非罪的认定7,进而也影响行刑衔接机制的运行效率。刑事诉讼法 第五十四条第二款规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、电子证据等证明材料可以在刑事诉讼中作为证据适用,这为电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制的有效运行提供了法律保障。但从实际效果来看,由于行政程序和刑事司法程序衔接过程中存在忽视能证明相对人无罪的证据、非法手段收集的证据等诸多问题,行政机关收集的证据在刑事司法活动中无法发挥
14、相应的功能。因而,一部分行政证据在刑事诉讼程序中难以适用,将可能使得事实认定得不到充分的合法证据材料的支撑8。面对此种情形,移送规定 和 人民检察院刑事诉讼规则提供了良好的解决方案:行政机关移送涉嫌犯罪案件的证据材料经刑事司法机关审查认定后,可继续用于后续的刑事诉讼程序。对于证据不充分或有瑕疵的情况,公安机关可商请移送案件的行政执法机关补充调查或说明情况。必要时,公安机关也可自行调查。这一解决方案有效推动了电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制证据转化的质量和效率。三、电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制的运行困境行刑衔接机制运行不畅不仅增加了政府、法院、检察机关等部门的治理成本,还严重威胁了公民的合法
15、权益。当前,行刑衔接机制的运行困境主要体现在实体和程序两方面:(一)实体运行困境1.行政法与刑法在实体规范上的立法衔接不畅行政法与刑法在规范体系上的衔接是实现电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制有效运行的制度保障和规范依据。但由于诸多因素的影响,二者在现有的规范体系中却难以实现有效良好衔接。第一,行政执法与刑事司法在案件处理法律适用方面缺少有效的衔接。尽管 反电信网络诈骗法 是开展电信网络诈骗治理工作的专门法律,但鉴于该领域治理的复杂性,还要依靠 个人信息保护法 网络安全法 等其他法律法规。可见,在行政执法领域,存在涉及个人信息、网络安全等诸多方面的执法工作。但对于这些行政执法,刑事司法难以一一做
16、出回应。根据 意见 和 意见二 相关规定,刑事司法在该领域的罪名主要有帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪等有关电信网络诈骗的上下游关联犯罪9。此外,现行刑法还没有设立专门电信网络诈骗罪予以应对。由此,可以看出在案件处理法律适用方面,行政执法与刑事司法在实体规范衔接上存在规范过于分散、难以有效衔接的问题。第二,行政执法手段与刑事处罚种类之间衔接困难。不同于传统的行政执法环境,电信网络诈骗所利用的网络空间有着技术迭代快、虚拟性强等特点,为满足相应的执法需求,行政执法机关所使用的行政执法手段不仅仅局限于罚款、行政拘留等常规手段,也发展出暂停相关业务、下架应用程序、关闫海等:
17、电信网络诈骗治理领域行刑衔接机制问题研究56闭网站等新型措施10。并且,从实施效果来看,下架应用程序等执法手段对相对人的影响要远大于刑事处罚中的罚金。因此,在实践中极有可能出现行政执法的影响力远大于刑事处罚的现象。2.行政执法水平难以满足行刑衔接机制的实践要求随着网络技术迅速迭代、新型商业模式不断涌现,行政执法机关的执法能力渐渐满足不了网络空间日常执法工作的实际要求。并且,由于人员素质、编制规模等历史遗留问题的影响,行政执法能力更是捉襟见肘。以电子证据为例,因电信网络诈骗行为非接触性的特点,其在行政执法和刑事司法领域事实认定方面占据重要地位。随着 行政处罚法 刑事诉讼法 对电子数据法律地位的确
18、认,行政执法和刑事司法对电子数据的要求也在不断提高。但是由于取证不规范、行政执法和刑事司法对电子数据的要求不一致,导致收集的电子数据存在大量瑕疵,事后也很难进行补强,使得一些犯罪嫌疑人难以被定罪量刑,甚至逃脱法律制裁。此外,由于行政执法人员取证不规范的情况时有出现,在案件移送给公安机关后,公安机关认为证据存在瑕疵情况时,会要求移送案件的行政执法机关予以补正或说明相应的情况。也即,行政执法机关的部分执法活动需要接受公安机关的检查。并且,如果公安机关经过审查后认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的,还会将案件重新移送行政执法机关处理。行政执法机关还需要对其重新开展调查工作,并作
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