非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析.pdf
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1、第 38 卷第 3 期2023 年 6 月Vol.38 No.3Jun.2023广西政法管理干部学院学报JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVECADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW摘要非法吸收公众存款犯罪数额和退赃退赔责任认定是司法实务中最为关注的问题。对常见的如重复投资和吸收本人资金是否计入犯罪数额、退出违法所得和退赔责任如何区分、能否以本人投资抵扣违法所得和罚金等疑难问题,通过梳理法律、司法解释和相关规定,对重复投资应以是否有资金再次投入情况确定是否计入犯罪数额,吸收本人资金应计入犯罪数额,对退赃退赔应以主从犯为主、犯罪层级为辅确
2、定责任,对投资抵扣问题,在涉案资产分配是国家权力决定背景下,行为人本人投资不能直接抵扣违法所得和罚金,但主动放弃资金清退可以获得从轻处罚。关键词非法集资;犯罪数额;退赃退赔;司法实务中图分类号D924.33文献标识码A?文章编号1008-8628(2023)03-0109-09?非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定和退赃退赔责任范围的确定直接关系到行为人的刑事责任。二者都是法定的量刑情节,直接影响行为人的定罪量刑,也成为侦查取证和控辩双方争论的重要内容。司法实务中,二者均存在一些规定不明确且争议较大的问题,本文就司法实务中常见的疑难和焦点问题作如下探讨。一、关于非法吸收公众存款犯罪的主要法律规定梳
3、理及问题提出关于非法集资犯罪在中华人民共和国刑法(以下简称 刑法)中主要由第一百七十六条和第一百九十二条分别对“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”进行规定,两罪均在 2020 年 12 月 26 日发布的 中华人民共和国刑法修正案(十一)(以下简称 刑法修正案(十一)中进行了修订。对非法吸收公众存款罪,主要进行量刑结构上的调整,将非法吸收公众存款罪的法定刑从最高十年提高至十年以上有期徒刑,以及增加“在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”的量刑情节规定。对集资诈骗罪也主要是进行了量刑结构的调整,将原三档量刑结构调整为两档,即从“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上
4、十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三档量刑结构,变为“三年以上七年以下有期徒刑”和“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”两档。对非法集资犯罪的司法解释,主要有最高人民法院于 2010 年发布的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释 2010 18 号)(以下简称 2010 司法解释),以及 2022 年对该司法解释进行修订发布了非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞(重庆市渝中区人民检察院,重庆400010)?收稿日期2022-12-18?作者简介范志飞(1986),男,山西和顺人,重庆市渝中区人民检察院检察七部检察官,法学硕士,研究方向:刑法学、
5、刑事诉讼法学。109非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞“法释 2022 5 号”司法解释(以下简称 2022 司法解释)。在最高人民法院单独发布的司法解释外,还有两个重要的司法解释,即由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合于 2014 年、2019 年分别发布的关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称 2014 司法解释)和 关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见(以下简称2019 司法解释)。此外,为了应对新形势下互联网金融犯罪的具体法律适用,最高人民检察院公诉厅于 2017 年发布 关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要(以下简称“最高检公
6、诉厅 2017互联网金融犯罪座谈会纪要”),对非法集资犯罪作了一些较为详细的规定,也成为指导司法办案的重要参考依据。除上述较权威的规定外,各地司法机关也联合发布了一些“会议纪要”之类的文件,对各地方司法机关办理非法集资案件适用法律进行了更具可操作性的规定。非法吸收公众存款犯罪的形式和手段在不断变化,不同时期的法律规定和司法解释虽一直在针对司法实践进行回应和完善,但在某些问题上的规定仍然存在空白,部分规定之间并不一致甚至存在矛盾。如在非法吸收公众存款犯罪的数额认定上,对重复投资是否计入犯罪数额问题,四个司法解释中,仅有 2019 司法解释 进行了规定,之前的 2010 司法解释 2014 司法解
7、释 及后来的 2022 司法解释 均未作出规定,导致司法实践中出现判决不一致的情况,其他如非法吸收本人资金、退赃和退赔责任的区分等问题均存在规定不明确的问题,需要从法理和立法本意上进行探究和明晰。二、“重复投资”是否应计入非法吸收公众存款犯罪数额(一)“重复投资”的含义及情形区分非法吸收公众存款案件中,常会出现行为人和辩护人提出吸收的集资参与人存款中存在大量的“重复投资”不应计入犯罪数额的辩解。所谓“重复投资”,主要有两种情形:一是集资参与人存款到期取回本金和收益后,再次将本金(或加上收益)投入非法集资活动中,可以称为“取回本息型重复投资”;二是集资参与人存款到期后,由于非法集资行为人想拖延兑
8、付本息或集资参与人想继续赚取高额回报等原因,集资参与人在并未取回本金及利息的情况下,重新签订一定期限的投资合同从而继续获取收益,使得集资行为“体现”为两次,集资数额也随之增加,可以称为“延期型重复投资”。上述两种情形实践中还有变化情形,即集资参与人可能增加资金投入连同未取回本息一并作为新的投资本金的情况,在此为表述方便仅以上述两种简化情形举例。因而,这两种情况的关键区别就在于集资参与人存款期限届满后是否实际取回本金。对这两种类型的重复投资是否均累计计算,相关规定并不完全明确,存在一定的认识分歧。(二)取回本息型重复投资情形应累计计算为犯罪数额对此种情形,相关规定已明确应当计入行为人非法集资犯罪
9、数额。最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要第十二条规定:“集资参与人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算。”2019 司法解释第五条第二款规定:“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。”2022 司法解释第五条第一款规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。”并未将 2019 司法解释 对重复投资的规定纳入进来。有不同观点认为,重复投资并未导致行为人吸收的存款数额增加,对集资参与人收回本息后的再吸收行为不属于吸收新的资金,且不扣除重复
10、投资会使行为人犯罪金额加大,加重行为人刑事责任,应当予以扣除。从法理上,非法吸收公众存款罪惩治的是行为人非法吸收公众存款扰乱110金融秩序的行为,只要实施了吸收集资参与人存款的行为,如对于取回本金和利息后进行的再吸收,也是对社会公众资金的又一次非法吸收行为,对现实的金融秩序还是造成了持续性的危害,加深了对金融秩序的破坏程度,因而应计入行为人犯罪数额中。因此,虽然 2022 司法解释 未将 2019 司法解释 对取回本息型重复投资的规则再次确认,但二者并不存在冲突,对取回本息进行的再投资应当计入犯罪数额中。当然,根据司法解释,对行为人处罚时可以从实际损失数额角度进行综合考量。(三)延期型重复投资
11、情形不应累计计算犯罪数额对此种情形,相关法律条文和司法解释并未明确规定是否应当计入行为人非法集资犯罪数额。2022 司法解释第六条第一款规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。”这是一个对比 2010 司法解释 的新增条文,但没有把 2019 司法解释 第五条第二款的“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑”这句话一起包含进去,并未区分两种情形的重复投资,使得期限延长型的重复投资数额是否累计计算并不完全明确。有观点认为,期限延长型的重复投资也会在相关账簿等证据中被记载为“两次”或“多次”,也是行为人通过非吸行为完成
12、的,与对集资参与人收回本息后再吸收并无本质区别,二者都应计入犯罪数额中。从已有规定和法理上,对此种延期型重复投资不计入非法集资犯罪数额更为合理,主要理由如下。第一,从前述最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要,以及 2019 司法解释 的规定上来看,都是将收回本金或回报后再投入的情况计入犯罪数额的,强调了“收回本金或者回报”的前提条件,对重复投资累计计算的条件进行了限定。根据刑法解释中的反向解释法,在规定“收回”情形要累计计算的情况下,没有收回本金而继续作为投资资金的情形就不应累计犯罪数额。第二,从行为实质上分析,此种情形的“重复投资”只是投资期限的延长,而不是非法吸收资金行为的再一
13、次发生。在资金的实际转移中才能体现出非法吸收公众资金体量的增加,从而进一步造成对金融秩序的破坏。只是合同意义上的时间延长虽造成了对金融秩序破坏时间的延长,但并未造成对非法吸收资金体量的增加,而非法吸收公众存款犯罪打击的主要对象就是非法吸收资金的行为,此种情形与第一种情形的危害性并不等同,将其不纳入非法集资犯罪数额是较为合理的。此外,实践中部分集资参与人将本金和未兑付的高额利息累计进行期限延长型投资(也称为“转单”),高额利息也被纳入转单后的“本金”中,造成行为人犯罪数额进一步“加大”,如果全部认定为行为人犯罪数额并不合理,“投资到期后本息未实际交付集资参与人,而以重新签订投资合同的形式转单,转
14、单重复投资的数额不应累加计入犯罪数额,否则将导致非法的高额利息、复利合法化,不利于平等保护集资参与人的本金损失,也不利于引导集资参与人理性投资”1。因此,最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要 以及 2019 司法解释 对重复投资累计计算的情形限定是合理的。最高人民法院在 2022 司法解释修改中只进行了“以行为人所吸收资金的全额计算”这样一个概括规定,相关的答记者问等权威解读中也未对其规定意义和适用细则进行专门解读,对修订后未具体明确的问题,应按照之前有明文规定的司法解释来认定重复投资是否应计入犯罪数额。从司法实践来看,非法吸收公众存款犯罪往往人数众多、数额巨大,证据数量也十分庞大
15、。集资参与人在未取回本金情况下,与行为人重新签订投资合同后,在相关合同、账本记录等客观证据上也会体现为两次或多次,在对犯罪数额的审计中也会体现为两次或多次。行为人提出有期限延长型重复投资情况的辩解常会出现证据不全、指向不明的情况,司法机关也往往难以查证,区分难度较大,这也是不少观点认为并无区分必要的理由。因此,在对非法吸收公众存款犯罪的办案过程中,应注重对两种重复投非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞111资情形的证据收集和事实区分,避免全部予以认定或全面予以否定的情况出现。三、非法吸收本人资金是否应计入犯罪数额问题探析(一)关于非法吸收本人资金是否计入犯罪数额的观点分歧不
16、少非法吸收公众存款案件中,行为人既向社会公众非法吸收资金,同时自己也出资参与非法集资活动。对非法吸收本人资金是否计入犯罪数额,有两种观点:一种观点认为,吸收本人资金不是针对社会不特定对象,不符合非法集资要求的“社会性”特点,因而不应纳入犯罪数额;另一种观点则认为,在具备向社会公众吸收资金特征的情况下,吸收本人资金属于吸收社会资金的一部分,应当计入犯罪数额。因此,这两种观点存在较大认识分歧。有研究显示,司法实务中,有的法院不同意扣除,大多数法院同意扣除,还提出“根据常理,谁会自愿将本人资金投入不仅可能遭受损失,还可能面临牢狱之灾的集资?因此,应允许扣除本人的出资”的观点2。因此,对本人资金是否应
17、计入犯罪数额,应从法律规定和法理方面予以充分的辨析。(二)非法吸收本人资金的性质及是否应当计入本人犯罪数额的多维辨析需要说明的是,目前关于非法吸收本人资金是否计入犯罪数额的规定并不明确,甚至存在相反现象。2022 司法解释 第五条第一款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算”,并未明确非法吸收本人资金是否计入犯罪数额的问题,单从文义解释,所有吸收资金均应计入犯罪数额,并不区分本人资金还是他人资金。2010 司法解释 2014 司法解释 2019 司法解释均对在亲友或者单位内部吸收资金如何认定问题作了规定,未涉及吸收本人资金如何认定问题。最高检公诉厅 2017 互
18、联网金融犯罪座谈会纪要 第十一条规定,“犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额”不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额,对吸收本人资金采取了否定观点。某省公检法机关 2018 年印发的关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要 则持有相反立场,其规定“行为人向社会公众公开宣传后,以各种形式向集资参与人,包括本人、亲友、单位内部人员吸收的资金,均应计入犯罪数额”。在司法解释不明确、其他规定存在相反情况下,如果将非法吸收本人资金置于整个非法集资活动的前提下,吸收本人资金也应计入非法集资犯罪数额中,主要理由如下。第一,从法理上分析,本人资金属于社会资金,对本人资金进行非法吸收也属于非法吸收公众存款罪
19、的打击对象。非法吸收公众存款罪的保护客体是国家的金融管理秩序,向社会非法吸收资金的行为扰乱了国家金融秩序,容易引发金融风险,其危害性的大小与非法吸收资金的数量多少密切相关。惩治非法集资犯罪,也就是惩治社会资金被行为人以高息为诱饵向社会不特定对象非法吸收的行为,本人资金作为社会资金的一部分,将其投入非法集资活动中,也是对金融管理秩序的破坏,应纳入非法吸收公众存款罪的打击范围,因此,吸收本人资金也是对刑法 保护的市场经济秩序法益的破坏。最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要 第十一条也规定了犯罪嫌疑人自身及近亲属投资的资金、挂在嫌疑人名下但嫌疑人未实际吸收也未获得任何好处的资金对嫌疑人扣
20、除后,仍应计入上一级相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额,这也体现了本人资金也属于社会资金性质的观点。第二,从相关规定分析,将本人投入资金纳入行为人非法吸收公众存款犯罪数额是符合法律和司法解释规定的。如前所述,相关司法解释已规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算”,并未区分本人和他人的资金。2019 司法解释 第五条第一款第(三)项规定“向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞112人员吸收资金的”应一并计入犯罪数额,因此,在符合向社会公众非法吸收资金条件下,吸收本人资金也应与吸收亲友资金等同
21、对待,二者本质没有不同,都是对社会资金予以非法吸收,行为上均是在没有金融许可的情况下,与公司或组织签订到期还本付息的合同等文件,将本人投资业绩登记在自己或自己团队名下,与非法吸收他人资金的行为方式并无差异。行为人在参与非法集资活动中,与进行非法集资活动虽为同一人,但实际上却分别是“集资参与人”和“集资行为人”两个身份。基于吸收资金行为是打击非法吸收公众存款活动的主要对象,对其两个身份和行为进行分别处理,并未突破法律规定,类似自洗钱犯罪,行为人对自己进行特定违法行为的所得及其收益,自己实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为,依然可以成立洗钱罪。第三,从司法实践来看,将吸收本人资金纳入犯罪数额可以促使行
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