大数据证据质证的程序规范初探.pdf
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1、在信息技术发展和犯罪手段变化的双重驱动下,大数据证据已在司法实践中广泛应用.但大数据证据的应用给被告人的质证权带来消极影响,导致控方举证形式混乱、辩方实质阅卷困难以及审判方数据独裁等问题,使得庭审质证流于形式.为满足大数据证据运用和质证实质化的双重需求,可从强化控方的举证说明义务、保障辩方获得完整阅卷与专家帮助的权利,以及完善裁判方证据采信制度方面着手,为大数据证据的合理应用提供更为有效的质证程序规范.关键词:大数据证据;质证程序;证据适用;程序规范中图分类号:D 文献标志码:A文章编号:()收稿日期:作者简介:何洁群,女,华东政法大学硕士研究生,研究方向:刑事诉讼法学.一、问题的提出当下,社
2、会处于信息爆炸的时代,人们可接收的数据量呈井喷式增长,搜集和处理数据的方式更是日新月异.得益于“实施国家大数据战略”“建设大数据中心”等一系列积极政策,诸如华为、百度、阿里等大批大数据企业蓬勃发展,大数据逐渐扎根于电信、交通、医疗、教育等生产生活的各个领域.随着数据贮存和分析能力的快速发展,司法实践领域也有了大数据技术需求,特别是处理专业化和巨型化案件,诸如传销、诈骗等金融犯罪案件,动辄涉及上百亿巨额资金的流转以及成千上万人员的行为,非传统办案方式所能解决.此类案件具体涉案金额和人员数量往往是判断构罪与否,以及情节严重程度的依据,运用大数据技术进行分析和证明成为许多情况下的必然选择,越来越多的
3、大数据材料作为证据涌入庭审之中.究竟何为大数据证据,学界有不同的认知.主要有以下种观点:其一,根据最终呈现形式界定,即大数据证据为“基于海量电子数据形成的分析结果或报告”;其二,根据获福建警察学院学报 年第期取手段界定,即大数据证据为“通过大数据技术、方法、思维等方式、方法来证明案件事实或预测案件所得出的一切材料,包括全部数据、算法以及最终呈现的结论报告”;其三,根据体量特征界定,即大数据证据为“数据体量超过了办案人员及其典型数据处理方式管理和分析能力的大数据集和大数据报告”;其四,根据产生和运用过程界定,即大数据证据为“提出者通过对海量数据进行筛选、汇总、提炼,形成结论并在审判中使用的证据”
4、.鉴于我国刑事诉讼以证据种类作为证据资格的判断因素之一,大数据证据进入法庭不得不面临种类归属的问题.在此问题上,学界并未达成共识,目前主要有电子数据说、鉴定意见说 、独立证据说 等观点.大数据证据作为一种新兴的证据形式,尽管其内涵和归属等仍存在一定争论,但其已对司法审判工作产生重要影响,引起学界广泛关注.不少学者对大数据证据的庭前收集以及技术性审查等展开了研究,但对庭审阶段大数据证据的应用规制较少关注.因此,本文聚焦于对发现案件事实具有决定性作用的法庭质证程序,主要探讨两个问题:一是大数据证据的司法应用是否损害了被告人的质证权以及是否对公正审判造成冲击;二是如何摆脱大数据证据质证的三重困境.二
5、、大数据证据质证的现状分析(一)大数据证据的司法应用大数据证据的应用主要分两种情况,即基于海量数据的数据库对比和基于算法模型的大数据分析.前者在刑事诉讼中常用来证明涉案人员的活动轨迹.通过分析行为人在实施犯罪行为过程中留下的车辆G P S信息、手机位置、银行记录等数据,绘制出行为人的活动轨迹,并用以判断行为人在案发时间、地点是否确实具备作案可能.后者在刑事诉讼中常用以证明涉案人员的组织架构以及实际的涉案金额.由于网络技术的便利性,部分依托于互联网开展的有组织犯罪涉及人员庞大、关系错综复杂,仅凭借被害人、证人抑或犯罪嫌疑人的言词证据,已无法精确地描绘出整体的犯罪组织架构.对犯罪活动中产生的数据进
6、行抓取分析,则能便捷高效地获取此类组织犯罪的构架模型以及犯罪嫌疑人各自所涉及的具体情节.同样,在涉及海量资金来往电子数据的案件中,对这些数据进行人工核对以及计算,太过耗费时间精力,会大幅增加诉讼成本.通过专门机构的大数据技术对案涉数据进行分析计算,得出涉案总金额以及具体人员的涉案金额,无疑是最佳选择.我国刑事诉讼具有法定证据主义的特征,由于大数据证据在证据类别归属上仍有巨大争议,导致将其直接应用于实践面临不少阻碍.因此,在刑事诉讼中,大数据证据往往以情况说明、电子数据或鉴定意见等形式出现.笔者将挑选具备代表性的典型案件,探析大数据证据质证的困境.何洁群:大数据证据质证的程序规范初探(二)大数据
7、证据质证的困境目前,大数据证据质证存在三重困境:一是控方倾向于将大数据结论转换为被告人供述、证人证言等证据形式,以逃避对大数据证据的规范质证;二是辩方缺乏分析庞大数据、算法的技术手段,无法实现真正阅卷权,并提出有针对性的质证意见;三是裁判者易倾向于认定所谓的“科学证据”,使得辩方难以发挥质证作用.第一重困境:数据壁垒下规范控方举证难案例,黄某辉、胡某涛侵犯公民个人信息案.控方指出,侦查人员查获黄某辉的华为荣耀手机后,通过电子勘查从手机中提取个文件,经过数据去重,统计到公民个人信息数据共 条;且黄某辉已对打印出来的数据单及汇总表进行了核对,当场表示均无异议.辩方则上诉称该 万条个人信息的相关证据
8、未经充分举证、质证,而法院最终仍以 万条数据及清单在侦查阶段已经被告人核对确认为由,否定举证、质证不充分的辩护意见.我国法律明确规定,据以定案的证据均应经过质证,方可成为认定案件事实的依据,但实践中,却出现控方为避开庭审对大数据证据的规范质证,采取转换大数据证据为被告人供述、证人证言、书证等证据形式的做法.尽管亦有少数观点认为大数据证据可归属于书证,但落于纸面的结论终究只是大数据证据的呈现形式之一,其背后的海量数据才是被告人质证的基础.从常理不难推知,被告不可能具备在短时间内核对数万乃至数十万条个人信息的能力.因而,尽管海量数据信息不宜在庭审阶段一一展示,但允许控方通过被告人已经核实签名的笔录
9、等印证大数据结论的可靠性,或者直接令被告对大数据查找的结果进行解释等,使其逃避庭审质证,无疑是纵容控方利用并扩大其数据壁垒优势,这不仅减轻了控方的举证义务,还架空了辩方应有的质证权.第二重困境:数据倾倒下辩方实质阅卷难案例,甘某等人传播淫秽物品牟利案.控方从涉案平台租用的服务器中提取视频文件共计 部,后抽样 部视频文件,并通过委托鉴定得出其中 部视频为淫秽视频文件,淫秽视频文件比率为 .虽然,判决书并未确切载明这些视频文件的具体时间长度,但是,完整看完并准确鉴别两万多份视频需耗费巨大的时间与人力成本,且不知能否获得与之成正比的回报.在此案件中,辩方仅从电子证据检查笔录没有附封存清单,笔录、检材
10、来源不明,以及调取证据清单中硬盘的序列号与电子证据提取(检查)笔录中的硬盘序列号不一致等证据的形式要件,对该份证据的三性进行了质证,而不曾涉及证据所承载的实质内容.参见浙江省温州市中级人民法院()浙 刑终 号刑事判决书.参见吉林省松原市中级人民法院()吉 刑初 号刑事判决书.该案中,控方提供的证人证言里包含“我们通过大数据查找你的下线人数为 人,你怎么解释”.参见江苏省徐州市云龙区人民法院()苏 刑初 号刑事判决书.证据(一般指民事诉讼)的三性是指证据的真实性、合法性和关联性.福建警察学院学报 年第期有效质证的进行有赖于对对方证据的深入了解与分析.在大数据证据的运用中,有时会出现控方出于抬高对
11、方诉讼成本的目的而采取“数据倾倒”行为的情形.这种不顾对方的质证能力、全盘倾泻“裸的”大数据证据的行为会导致事实上的质证不能.大数据技术本就对专业知识储备要求较高,即使辩方能够调取所有原始证据材料,大部分诉讼当事人乃至辩护律师不具备自主驾驭海量数据的能力.即便抽样检查等看似较为科学合理的方法能够破解数据量过于庞大的难题,同时减轻双方的负担,但若抽样的方式和程序不予公开,辩方也面临算法“黑箱”下的不公风险.作为大数据证据基础的海量数据以及作为大数据证据核心的算法,无法实现真正有效的阅卷,则辩方对此享有的质证权无异于“一纸空文”.第三重困境:数据独裁下动摇法官心证难案例,张某云组织、领导传销活动案
12、.在二审过程中,辩方提出一审对上诉人犯罪实际非法获利金额及组织领导人数的认定事实不清、证据不足,被告人获利以及涉案人数不能仅以电子数据为依据,其实际获利仅为 多万元,其发展的下线人数也应以实际领导、组织的人数计算.但二审法院审查了某有限公司计算机司法鉴定所制作的 计算机司法鉴定补充意见书及公安机关侦查的相关证据后认为,该鉴定意见所采用的鉴定依据、方法及标准符合相关行业规范及程序、客观真实,原审法院认定的被告张某云的销售金额、直接和间接发展人数、层级及获利数额并无不当,依旧予以确认.虽然,质证是所有证据具备法律效力的必经程序,但裁判者对质证内容的听而不取,无疑会使质证失去保障证据真实性、可靠性的
13、本质功能.若裁判者对披着科学外衣涌入法庭的大数据证据的证明力具有天然的偏信,则即便辩方进行了较为充分的质证,也难以动摇其固有心证.辩方对涉及“获利金额”“参与人数”的司法鉴定或电子数据质疑时,法官通常以“鉴定依照法定程序作出、鉴定意见书的内容客观真实、形式要件符合法律规定”等笼统理由予以驳回,且不在裁判文书中具体说理阐述以回应相关质疑,导致辩方的质证空间实质上极为狭小,质证作用难以发挥.三、大数据证据质证实践的反思大数据证据的质证困境实质上是大数据技术的发展对公正审判造成的冲击,这是未来刑事司法实践中强化基于形式平等的审前取证与庭审质证所建立起来的刑事诉讼规则需要直面的现实冲突和制度缺漏.(一
14、)大数据证据质证与刑事诉讼基本原则的冲突 对控辩平衡原则的损害控辩平衡是维护被告人合法权益,促进庭审实质化的有力支撑,但大数据技术的发展却参见陕西省西安市中级人民法院()陕 刑终 号刑事判决书.何洁群:大数据证据质证的程序规范初探致使控辩双方的攻防能力明显不相当.大数据发挥功效需要具备两个前提:一是规模数据的收集获取能力;二是具备与该规模相适应的数据分析能力.在数据获取能力方面,数据收集工作以及原始数据库的形成,应主要由政府、网络运营者以及大型研究机构等承担.个人及其委托的律师既无明确法律依据可要求上述数据持有机构提供与其相关的数据,也受国家秘密、商业秘密、个人隐私等保密特权重重关卡的制约,与
15、之形成鲜明对比,侦查机关凭借政府部门间的数据共享和商业机构的协助执法义务可便利地获取所需数据.在数据分析能力方面,被追诉者及其律师作为个体,对大数据本身以及算法的了解和运用显然不能与公权力机关相抗衡,挑战控方分析方法与结论的技术能力缺失,使得辩方无法辨别控方是否通过蒙太奇手法将碎片化的大数据证据剪辑拼接成其需要面目.这进一步加剧了本就存在的证据偏在,即证据更多地为一方所持有.由此可见,刑事诉讼中原本就实际存在的控辩力量差距因大数据技术的介入进一步扩大,控辩双方之间的“数据鸿沟”致使控辩平衡这一刑事诉讼基本原则严重受损.对裁判中立原则的违背裁判者保持客观中立,是维系刑事诉讼等边三角形诉讼结构的基
16、本支点和程序公正的基本保证.已有学者指出,在大数据侦查过程中,出现了对大数据分析结果过度依赖的“数据独裁”或“数据迷信”现象,此现象会因过度密切的侦审关系蔓延至审判程序之中.大数据证据证明的话语优势显而易见,它迎合了法官对事实认定精确性和可操作性的需求,使得其他具有同等证明力的非科学性、非统计学证据黯然失色.在采信证据时,受制于有限的专业知识,法官倾向以对主体资质能力、取证程序、印证关系等方面的形式审查替代对分析方法的实质审查.事实上,大数据证据内容的可靠性,除了程序性事项外,还受到原始数据和适用算法的影响.原始数据的重复与错误、算法本身的缺漏或偏见都将影响最终呈现的结论,进一步影响法官对案件
17、事实的认定.法官基于自身有限的认知能力,忽视对大数据证据内容的实质审查,本质上是对控方证据的认定偏向,也是对其客观中立义务的违背.(二)大数据证据质证规范的欠缺 现有质证模式的形式化当下,我国质证模式本就有流于形式之嫌,其主要原因在于:一是刑事诉讼法中关于法庭质证的具体程序规范一直处于空白地带,司法实践缺乏明确的规定指引;二是证人、鉴定人的出庭率一直未有显著提升,当面对质的可操作性较低;三是在过去“以侦查为中心”的刑事诉讼模式下,庭审仅对侦查所得证据事实进行程序性核实,对在前程序的制约明显不足.质证的核心程序在于法庭上的交叉询问,即通过攻击对方证据的弱点和缺陷来质疑对方证据偏在是指大量能够证明
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