大数据“杀熟”法律困境及出路.pdf
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1、大数据“杀熟”与传统的敲竹杠有“异曲同工之妙”,相比坐地起价和敲诈勒索这种粗暴恶劣行为,大数据“杀熟”具有极高的隐蔽性。大数据“杀熟”是运营商通过 AI 算法层面的分析,即通过对有意义有价值的大规模用户画像的学习、分析和解构,了解用户的消费习惯、消费偏好、消费场景,甚至用户对平台的忠诚度、对价格的敏感度,包括用户年龄、收入、职业、兴趣爱好等信息,来甄别用户对其平台的黏性,从而定制不同的价格策略。同一件商品,相比于黏性较低的新用户,黏性高的老用户在消费时页面显示的价格会更高。(二)大数据“杀熟”技术路径。大数据“杀熟”主要是通过算法。算法可以说是大数据时代的排头兵。算法主要通过以下两步实现“杀熟
2、”。首先,通过收集到的用户的个人信息、浏览记录等数据,对消费者进行精准画像,进而通过数据分析了解用户的需求。然后,基于消费者长期稳定的消费需求,在不知不觉中,将用户诱入差异化定价的陷阱,从而伤害消费者。利用大数据实现千人千面、千人千价,需要满足两个前提条件:第一,企业有极其庞大的数据且拥有一整套数据运算和分析的技术。互联网时代,数据成为重要的生产要素,甚至成为企业的核心竞争力。经营者主要通过两条途径收集数据,一方面通过用户在本平台上的注册信息、位置分享和使用痕迹来收集;另一方面通过其他关联途径(微博、微信等),实现信息共享。大量的数据片段经过加工组合,可以使用户的画像更加精准。第二,消费者之间
3、彼此是区隔的,它们在购买前无从得知或很难得知标准定价。二、大数据“杀熟”法律困境(一)法律规定模糊,给侵权提供合法土壤首先,就我国现有法律法规而言,缺乏专门针对大数据“杀熟”的相关具体规定。我国现有立法不能很好地应对大数据“杀熟”带来的挑战。就 价格法 而言,规定“经营者提供相同商品或服务、不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。如何衡量是否具有“同等交易条件”?大数据“杀熟”符合价格歧视的构成要件吗?现在对该问题还存在争议。就 消费者权益保护法 而言,规定了经营者违反明码标价的义务应当属于欺诈,并对此予以惩罚性赔偿。虽然平台利用大数据“杀熟”时是明码标价的,但因为消费者与经营者获取
4、信息的不对称性,损害了消费者的知情权和公平交易权,实质是属于价格欺诈行为。然而,该法律对大数据“杀熟”行为的实际规制效果不明显。主要原因有以下两点:一是算法具有极强的隐蔽性,消费者取证和质证困难;二是消费者的“被杀熟”价格与正常价格之间的差额一般较小,而维权成本较高。维权成本与所获收益不成比例导致消费者维权的积极性低,相反,经营者侵害消费者合法权益获得的利益要比为此付出的代价要高得多,更助长了不正之风。就 反垄断法 的相关规定而言,“禁止市场支配者在没有正当理由的情况下,对条件相同的交易相对人在交易条件上实行差别待遇”。若通过 反垄断法 对大数据“杀熟”现象进行规制,适用的主体具有局限性。不具
5、有市场支配地位的企业“杀熟”就可以逍遥法外了吗?从某种意义上说,该法律规定给不具有市场支配地位的企业“杀熟”提供了合法土壤。其次,我国针对规制大数据“杀熟”条文实际规制力度小且规定模糊,更多的对经营者起警示作用。我国于 2019 年 1 月 1 日正式实施的电子商务法 中明确规定:“在针对消费者个人特征提供商品、服务搜索结果的同时,要一并提供非针对选项,通过提供可选信息,保护消费者的知情权、选择权”。一方面该条文对控制经营者服务价格的针对性有规制,同时肯定合理的差异化定价;另一方面该条文肯定了部分针对性选项,为经营者精准营销提供了合法土壤,一定程度上损害了消费者的知情权和选择权。(二)企业自我
6、监管权利较多,政府不能实质起到监管作用。在社会主义市场经济下,我国为了平衡市场和政府调控,促进经济发展,赋予企业自我监管的权利较多。然而,当守门员和裁判员为一人时,在利益的驱动下,裁判员心中的天平难免会向利益倾斜。法律法规的有效实施不能仅仅依赖经营者的自律,还需要强有力的政府部门对法律法规的执行进行监管。我国政府针对个人信息数据的监管为多个部门分工共管,职能重叠或冲突,监管效率低下,不能起到实质监管作用,是推动大数据“杀熟”现象产生的重要原因之一。无论多么完善的法律法规,若不能有效实施、执行到实处,则与一纸空文无异。随着互联网的迅速发展,关于大数据“杀熟”等互联网的纠纷增多,而我国无相应独立的
7、主管部门,难以形成国家机关的监管合力,从大数据“杀熟”法律困境及出路文/牟迎新(吉首大学湖南 吉首)提要 近年来,随着人工智能和大数据迅速发展,算法越来越高级,为用户的生活带来更多便利。但一些不法商家利用其掌握的用户数据“杀熟”,使公民的合法权益受到侵犯。因此,研究大数据“杀熟”法律规制问题和出路,且不局限于传统完善立法思路,拓宽思路,从数据和算法方面思考,有助于更好地保护公民的知情权和选择权,也有助于协调权利和数据便利的关系。关键词:大数据“杀熟”;法律困境;消费者数据中图分类号:D9文献标识码:A收录日期:2022 年 12 月 30 日信用/法制叶合作经济与科技曳No.10 x圆园231
8、88-而导致执法困难,人民的合法权益难以保障。久而久之,经营者获取的大量数据经过二次分析、三次分析,提炼出更多有商用价值的信息,使得经营者对交易的主动权不断加强,消费者更加处于弱势地位。(三)传统法律体系不能很好地适应智能互联网迅速发展带来的挑战。当今的社会关系,绝大多数属于虚实混合且融会交错、延伸发展的法律关系,法律行为也难以进行二元分立处理。此时,传统的法律体系就不能很好地适应互联网带来的新挑战。例如:在大数据“杀熟”的案例中,程序员为经营者创造了可以大数据“杀熟”的算法,同时该算法具有自主学习能力,造成对程序员的原始算法设定出现偏差,使得消费者遭受了更大的利益损失。那么,该部分增加的损失
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