预防性法律制度的内涵诠释及其实践进路展望_邹鹏.pdf
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1、预防性法律制度是聚焦前端治理、风险预防和非诉化解纠纷的专门法律制度体系。其运行原理在于通过法律健全组织结构,夯实预防的基础,确定程序方式,增强预防的可操作性,立足持法达变,应对基层治理中多变的形势和问题。推动预防性法律制度的发展需要关注三个方面。一是持续完善预防性法律制度立法,二是优化预防性法律制度的适用,三是推动预防性法律制度与社会综合治理深度融合。关键词预防性法律制度;内涵;运行原理;实践进路展望 中图分类号 文献标识码 文章编号()习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调:“法治建设既要抓末端、治已病,更要抓前端、治未病。要推动更多法治力量向引导和疏导端用力,完善预防性法律制度”。在
2、全面依法治国进程中,在社会主要矛盾变化的形势下,我们在发展中面对的各类矛盾更加复杂多样,其中基层社会矛盾最为关键,影响国家稳定的根本。基层社会矛盾主要是指发生在县(市、区)、乡镇(街道办事处)、村委会(居委会)及企(事)业单位所辖区域内的非对抗性、非敌我性的矛盾和纠纷。如果法律仅仅通过事后处置的震慑作用来化解矛盾,一则难以维持秩序和保护公共利益,二则法律的作用在于惩治和震慑,一旦造成损害,恢复原状不仅会消耗社会成本,而且许多侵害无法恢复原状,补偿只是一种替代性制度,无法真正使社会关系恢复到未侵害之前。在应对方法上,现有的风险计算方法,经济补偿方法都难以从根本上解决问题。要通过提高现代性的反思能
3、力来建构应对风险的新机制。鉴于此,前端处置和源头治理的预防性法律能够发挥更大的作用。预防性法律制度的意义在于把矛盾在萌芽阶段消除,避免其发展成为给经济社会发展造成实质性损害的问题。预防性法律的这一“抓前端、治未病”的意义,在于“引导和疏导”,这可以说是预防性法律制度的关键内涵。诠释预防性法律制度,可以从这一内涵的意义把握,更好地发挥其特色。一、预防性法律制度的主要内涵(一)预防性法律制度中的对象预防对象的一般内涵。近代以来的社会经济变化塑造出现代风险的基本景观:人类对社会生活基金项目国家社科基金重大项目“民事司法程序现代化问题研究”();国家法治与法学理论研究项目专项任务课题“基于区域一体化发
4、展的地方立法协作困境及其出路”()。作者简介邹鹏(),男,法学博士,华东政法大学新时代“枫桥经验”与中国式现代化研究院副研究员,研究方向为法治理论。习近平:坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障,求是 年第 期。郭志远:我国基层社会矛盾预防与化解机制创新研究,安徽大学学报(哲学社会科学版)年第 期。杨雪冬:风险社会理论述评,国家行政学院学报 年第 期。和自然的干预范围和深度扩大了,决策和行为成为风险的主要来源,人为风险超过自然风险成为风险结构的主导内容。风险与不确定性密切关联,某种程度上说,风险是不确定性造成的。应对不确定性,需要确定的制度,通过制度的
5、一般性、确定性予以防范风险甚至事先干预问题,前端化解,避免风险发生。根据社会发展需要,承载这一功能的法律得以产生。法律的预防对象是风险,更具体来说,是违法犯罪造成的风险。实质上,法律预防的是行为人实施违法犯罪这一不当活动。从法律关系角度来说,法律的预防作用体现在防范对权利的侵害上。不论是作为国家根本大法的宪法还是刑法、民法、行政法、诉讼法都是基于同样的目的,差别在于保护的权利不同。预防性法律制度作为法律之下的一个子集,其所秉持预防概念的本质也是如此,防范对权利的侵害,这是其作为一种特殊法律体系与一般法律体系的共性。预防性法律制度属于主动性的防御措施,是针对法益侵害之不确定性所采取的防御性措施,
6、属于广义的“犯罪预防”或者“犯罪控制”的相关制度,但是又更加提倡预防性理念。因此,预防性法律制度的涵义与“犯罪干预”更加类似,亦即通过各种干预和介入手段防止不法侵害的发生与扩大,甚至“超前预防”以消除致害因子的产生,从根本上防止损害的发生。预防对象的特定内涵。按照法律理论的一般解释,法律的目的之一在于预防违法,法律的指引、预测、教育、评价乃至于惩罚作用其意图都是预防违法犯罪发生。如果从这个角度来看,那么所有的法律都可以理解为具有预防属性,都属于预防性法律。预防性法律自身便失去了存在的现实意义。预防性法律作为法律体系的组成要素,是法律的下位概念。预防性法律的特殊之处在于“预防性”,也就是“抓前端
7、、治未病”,在矛盾尚未出现或者还未转化为严重纠纷时予以化解,避免其产生严重后果。“引导和疏导”都是化解的同义词,都不主张利用对抗、强力的方式解决纠纷和问题。我们强调多元化解纠纷,非诉化解纠纷,与预防性法律制度是相辅相成的。那么,要理解预防性法律制度,首先就要认识预防性的独特内涵。作为法律体系的一个子概念,预防性法律制度构建的意图在于防范权利侵害,同时侧重于通过非诉讼方式解决问题,从这个角度上可以将其理解为防范诉讼。前者是其作为法律和专门法律体系的基本目标,保护人民合法权利,维护社会秩序。后者则是其在社会主要矛盾变化背景下,应对社会治理新形势形成的特殊属性和追求。在当前国内国际形势复杂多变,经济
8、下行压力加大情况下,社会矛盾呈现多样性、散发性、不确定性、复杂性等多个特征。如果化解矛盾纠纷全靠法院,那么审判机关承担的压力过大,难以有效化解矛盾,且诉讼消耗的社会成本很高,“滥诉”容易引起更多矛盾和纠纷,甚至出现难以把控的局面。在这种形势之下,将矛盾化早化小,前端处置,源头治理,尽可能不要让矛盾以严重形式爆发,避免其发展演化到需要诉讼化解的程度十分重要。因此,预防性法律制度在预防权利侵害的同时,还要防范、延缓矛盾转化为诉讼矛盾,通过非诉方式化解纠纷。(二)预防性法律制度中的法律预防性法律是法律制度之下的子集,那么如何确定哪些法律属于预防性法律制度,是把握其内涵进而发挥作用的前提。预防性法律制
9、度的特殊性在于其预防对象。所以,预防性法律制度的特征和内涵,也应当从预防对象角度来梳理。预防性法律的特征。预防性法律制度是预防侵权和诉讼的法律制度,同时其处在基层社会治理和新时代“枫桥经验”的大背景下。从这两个逻辑基础来看,这一类法律具有两方面特征。一是预防性法律制度属于公共法律服务体系。预防性法律制度是法治作用于基层治理的重要方式,也是新时代“枫桥经验”发挥作用的重要依托,是疏导堵点和引导行为的规范体系。在当前基层治理法治资源的格山东行政学院学报 年第 期杨雪冬:风险社会理论述评,国家行政学院学报 年第 期。刘军:预防性法律制度的理论阐释与体系构建,法学论坛 年第 期。局下,公共法律服务体系
10、具备这一功能,发挥相关作用。在基层治理和满足人民群众对美好生活的需求方面,仲裁、法律咨询、调解、公证、法律援助、法律顾问、法治宣传教育等发挥了重要作用,许多原本可能产生矛盾和争议的领域在公共法律服务体系的作用下,得到了前端治理和化解,避免了更大的纠纷和社会资源投入。从公共法律服务的性质来说,其属于公共服务产品,提供法律服务化解矛盾,预防重大纠纷发生。但公共法律服务不包括诉讼机制,主要是通过非诉讼方式化解纠纷的机制和活动。从属性上说,预防性法律制度属于公共法律服务体系的组成部分。二是预防性法律制度属于专门法律制度。预防性法律制度有专门的适用背景和责任,其主要是在基层治理中预防矛盾纠纷和运用非诉讼
11、机制解决问题的法律规范体系。把握其专门性,即可以把民法、刑法等基本法律与预防性法律制度区分,因为这一类法律不属于本文研讨意义上的预防性法律。作为专门法律,预防性法律应当有相对明确的边界,即以公共服务方式发挥作用的法律。根据预防性法律制度的预防矛盾纠纷和采取非诉讼机制化解纠纷属性,结合其在基层治理中发挥作用的特征,以公共法律服务体系为素材来源进行分析,可以初步明确预防性法律制度的内容。预防性法律制度的主要内容。预防性法律制度可以从狭义和广义两个角度理解。从狭义看,预防性法律制度主要是指全国人大常委会制定的法律。根据公共服务法律体系内涵和预防性法律制度的特征,现行的预防性法律制度主要包括仲裁法人民
12、调解法公证法法律援助法。这四部法律中,仲裁法人民调解法的功能在于通过非诉讼方式化解矛盾纠纷;公证法的意义在事先确权,对权利义务关系予以权威性的确认,防范基于权利义务关系不清而导致矛盾纠纷进一步激化;法律援助法则比较综合,既有保障非诉讼化解纠纷的机制,又有防范矛盾进一步激化的机制,还有在诉讼中的支持和援助。从广义看,预防性法律制度包括一切权力机关制定的与防范矛盾和非诉化解纠纷有关的规范性法律文件。一是仲裁、调解、公证、法律援助等四个领域法律之外的其他规范性文件。如劳动仲裁实施细则人民调解法实施细则(年)等。二是关于法律顾问、司法鉴定、法治宣传教育的规范性法律文件和政策。如司法鉴定程序通则司法鉴定
13、机构登记管理办法中央宣传部、司法部关于开展法治宣传教育的第八个五年规划(年)等。广义的预防性法律制度涉及领域更加广泛和细致,构建了比较完整的预防性法律制度体系。在基层治理和平安建设中,广义的预防性法律制度也发挥更为充分和全面的作用。二、预防性法律制度的运行原理预防性法律制度的内涵反映出其基本定位:预防矛盾和非诉化解。这两个定位成为制度的指导思想贯穿始终。制度是客观规范和专门指引,是依据,是客体,必须依靠人的主观能动性才能切实发挥作用。制度发挥作用,又必须反映其运行的基本原理和一般逻辑。从人的角度来说,在全面依法治国背景下,在平安中国语境下,基层治理中的预防矛盾和非诉化解地位十分重要和特殊,对稳
14、定和发展产生了不可替代的作用。参与基层治理的各类群体都高度认同这一机制并按照有关要求执行。从制度建设角度来说,其运行必须尊重和反映规律,主体认识规律并把握原理之后,能更好地发挥制度的作用。(一)健全组织结构,夯实预防矛盾和纠纷的基础从预防性法律制度的内容来说,其法律及规范性法律文件具有组织法属性,即规定有关主体的组织形式、标准、要求,加强组织建设,更好地发挥预防和化解主体工作成效。预防性法律制度在运行过程中,首先能够优化法律关系主体组织形式,加强领导、协调、统筹,使化解力量更好发挥作用。依法确立工作主体的合法性。仲裁、人民调解、公证、法律援助属于预防纠纷和化解矛盾的重要方式,其工作主体作为一类
15、组织或公权力机关,应当具有充分的权威和科学的内部治理结构,从而能够预防性法律制度的内涵诠释及其实践进路展望有效领导该领域力量开展工作。因此,仲裁法人民调解法公证法法律援助法律师法都对工作机构做出了比较具体的规定,明确仲裁机构、人民调解委员会、公证机构、法律援助机构、律师事务所等职责定位、工作目标、工作范围、工作权限、人员构成等内容,保障工作主体依法确立,具备合法性,履行法定职权,提高工作权威性和正当性。依法强化工作主体的规范性。化解矛盾纠纷的治理主体的准入、权力、义务等涉及到主体工作成效,必须依法明确。仲裁法人民调解法公证法法律援助法律师法对机构人员的准入条件、工作内容、承担义务、职业道德、任
16、职程序、工作守则等做了规定,使工作规范化、人员正规化,具备前端化解风险,预防更为严重风险发生的专业能力,构建了政治过硬、本领高强的高素质维稳预防化解队伍。在从事防范纠纷和化解矛盾工作过程中,形成有力的工作力量,依法履职。确定工作主体的法律责任。法律责任是从事预防性法律工作的机构和个人在违反法律规定内容情况时承担的法定责任。通过设定法律责任,引导机构和个人遵守预防性法律制度的规定,避免出现其不当使用权力,以更好地保护相对人的权利。预防性法律制度的规定涉及对权利义务的处置、建议、判断等方面,侧重事先协调权利义务化解矛盾和纠纷。实践中,从事这一活动的机构和个人可能因为各种原因违反法律规定。比如公证人
17、员违反公证法规定作出虚假公证,法律援助从业人员在从事法律援助过程中收受受援人财务等,这些行为都会影响预防性法律制度的实施效果,侵害相对人权益。设定法律责任可以通过发挥法律的惩治和强制作用,使主体严格遵守预防性法律制度的有关要求,从而更好地履职,切实发挥预防性法律制度的优势和功能。(二)确定程序方式,增强预防的可操作性预防性法律制度发挥作用是一个过程,是多元治理主体排查风险,化解矛盾,依法治理的过程。确保过程的高效、准确与合理,需要明确专门的程序方式,这样才能使过程正当,从而提高结果的可接受性。在全面依法治国背景下,预防性法律制度的重要作用在于明确预防性法律活动的步骤、规范和阶段,多元治理主体通
18、过这一法定过程有序履行职责,预防风险,化解矛盾。依法明确治理活动的流程。预防矛盾纠纷或非诉化解治理方式均为一项比较复杂的过程,具有一定的开放性,如人民调解涉及调解方式、调解配合、调解衔接、调解终止、调解与诉讼等。每一个环节均有专门流程,按照专门流程能够产生预期的法律效果,如果不按照特定的程序,则容易产生消极后果。通过法律来规定程序,使治理活动每一步都能够有法可依,仲裁、公证、法律援助乃至于法律顾问、司法鉴定均有专门程序规定,仲裁、公证、司法鉴定如果不按照程序执行,后果无法律效力。遵循程序优先,这是在法治社会建设过程中化解矛盾纠纷的基本思维模式。正是在程序正义的保障下,符合法治的基本要求,预防纠
19、纷和非诉化解才具有充分的正当性与合法性。依法设计治理活动的路径。仲裁、调解、公证、法律援助以及法律顾问、司法鉴定、法治宣传教育等都是专业活动,其有专门的工作规律、逻辑、内容和标准,符合规律和逻辑,按照相关指引开展专业服务才能使其在基层治理中发挥更大作用,反映法定内容和标准,确保治理活动质量。预防性法律制度的意义在于通过规范性法律文件的方式固定几类主要治理活动的形式,使其能够把最主要的工作机制和重点确定下来,应对不确定的外部环境和问题。比如人民调解法规定调解当事人在人民调解活动中享受的权利和承担的义务,就明确了当事人应当如何参与人民调解,用权利义务话语来解释当事人的活动形式。通过将实践活动转化为
20、法治话语,更好地调整有关社会关系,推动依法治理。(三)立足持法达变,应对基层治理中多变的形势和问题全面依法治国要求运用法治思维和法治方式化解矛盾,这两者的一个基本立足点就是法律。在基层治理过程中,矛盾、纠纷和问题是复杂多变的,形势是瞬息万变的,这些不确定性带来的都可能是风险。在社会主要矛盾变化的背景下,矛盾、纠纷、问题成因更加复杂,因而表现出形态各异的形式,涉及山东行政学院学报 年第 期面广,影响度深。如果要应对矛盾纠纷,防范风险,采取“以多对多”“以专对专”“动态调整”是体现基层治理精细化的方式,但这些是变化的应对策略和方法,如果要保证平稳有序,应当固根本,从而稳预期,利长远。因此,必须加强
21、对预防性法律制度的建设和适用,让法治的优势得以发挥。发挥法律制度确定性优势应对不确定性带来的风险。如何把握法律的稳定性和社会的变动性之间的矛盾,在中外法制思想史上有不同的观点。西方法学家的基本观点是:尊重法律的稳定性,稳中求变,用执法、司法中的法律解释等方法适应社会关系的变化。而中国法学家的主流观点则是:面对千变万化的社会,法律运用不能仅仅讲法律,还需要和政治、社会、道德等结合起来,认为法律的运用无非是情理法的结合。笔者认为,在预防纠纷和非诉化解矛盾过程中,中西方思想家的观点均有启发意义。但是中西方法学家强调法律稳定性与社会变动性之关系,从社会治理角度来说,应当建立在相对成熟完备的法律制度基础
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