刑事诉讼事实观与真实观的学...重述——兼评“程序共识论”_何家弘__.pdf
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1、 清华法学Tsinghua University Law JournalVol.16,No.6(2022)刑事诉讼事实观与真实观的学理重述 兼评“程序共识论”何 家 弘 周 慕 涵 目 次一、引言二、刑事诉讼事实观的理论重述三、刑事诉讼真实观的理论新解四、刑事诉讼共识论的理论评析五、刑事诉讼的程序共识论批判六、结语摘 要 刑事诉讼的事实观是“三位一体”的,由客观事实、主观事实和法律事实组成。客观事实是本体论上的事实,主观事实是认知建构的事实,法律事实是司法剪辑的事实。其间,客观事实是主观事实的基础,主观事实是客观事实的建构,法律事实是主观事实的剪辑。在刑事诉讼真实观的理论中也存在客观真实说、主
2、观真实说与法律真实说的观点。三者在一定程度上分别体现了哲学上的真理符合论、真理融贯论与真理实用论的观点。与事实观的多元结构不同,刑事诉讼的真实观具有单一性,只得建立在法律真实之上。近年来,一些学者在传统诉讼认识论的基础上提出了刑事诉讼共识论,为诉讼认识理论贡献了新知。然而,其中的程序共识论却在事实观与真实观上存在一些似是而非的观点,值得商榷。关键词 事实观 真实观 共识 诉讼共识论 程序共识论一、引 言在刑事诉讼中,控诉方和辩护方的诉求是让司法人员接受本方的诉讼主张,而司法人员的32何家弘,中国人民大学大华讲席教授;周慕涵,中国人民大学法学院博士研究生。本文系中国人民大学科研基金(中央高校基本
3、科研业务费专项资金资助)项目“司法证明模式概念及其分类的逻辑研究”(21XNH022)的成果。论文的第一、二、三部分主要由何家弘执笔,第四、五、六部分主要由周慕涵执笔,共同修改定稿。任务是就控辩双方的诉讼主张做出裁判。无论是就当事人的诉求还是就司法人员的裁判而言,诉讼要解决的基本问题有二:其一是事实认定;其二是法律适用。由此,刑事司法裁判的原理便分别由刑事诉讼认识论和刑事诉讼价值论所统摄。刑事诉讼的认识论有三个元概念:证据、事实、真实。三者分别指向刑事诉讼认识过程中的认识的根据、认识的对象和认识的标准,而刑事司法证明的实质也正是寻找认识的根据,确定认识的对象,并判定认识是否满足了法律所设定之标
4、准的过程。从这个意义上来说,建立在证据、事实与真实概念之上的证据观、事实观与真实观理论,就共同构成了刑事诉讼认识论原理的三大支柱。具体来说,证据观是关乎“如何定义证据的内涵并划定证据的外延,以及如何审查判断证据”的理论,事实观是关于“如何看待刑事司法证明中的事实”的理论,真实观则关涉的是“如何定义刑事司法证明中的真”,或者说“如何设定刑事司法证明之真的标准”的理论。在过去三十年,我国法学界在刑事诉讼的证据观、事实观与真实观的理论研究上取得了许多成果,其中不乏经典论著,但是也存在一些问题。特别是在事实观与真实观的问题上,一些学者的观点存在亟需厘清或纠正的缺陷与谬误。具体来说,有些学者未能准确把握
5、事实观与真实观的区别,当面对“客观事实”“主观事实”“法律事实”和“客观真实”“主观真实”“法律真实”这些概念时,往往不加区分,甚至完全混淆,1 致使刑事诉讼的事实观与真实观之间缺乏明晰的界线,因而也无法建立相对独立的理论体系。有些学者把德国哲学家哈贝马斯(Jrgen Habermas)的“真理共识论”移植到刑事诉讼的认识论中,提出了有别于传统诉讼认识论的“刑事诉讼共识论”。这些学者对以往学界的主流观点进行批判,提出了一些颇具创新性的观点,拓宽了研究者的理论视野,具有一定的学术价值。然而,有的学者对刑事诉讼共识论的阐释存在似是而非的观点,并且导致了刑事诉讼事实观与真实观的混乱。为正本清源,笔者
6、在本文中对刑事诉讼事实观进行理论重述,对刑事诉讼真实观进行理论新解,并就“程序共识论”中有关事实观与真实观的观点进行商榷。诚然,本文中的观点也是笔者的一家之言,敬请读者批评指正。二、刑事诉讼事实观的理论重述司法裁判应该以事实为根据,以法律为准绳。这是法律人耳熟能详且普遍接受的司法原则。但是,如何来理解刑事诉讼中的事实,并形成体系化的认识,却并非易事。在学界过往关于刑事诉讼事实观的论述中,“客观事实”“主观事实”和“法律事实”是三个基本概念。2 毫无疑问,“法律事实”的概念为突破“客观事实观”对诉讼法学研究的束缚做出了贡献,但是一些学者仅基于“法律事实”来建构刑事诉讼事实观的主张亦有偏颇。笔者以
7、为,“客观事实”“主观事实”和“法律事实”共同构成刑事诉讼的事实观,堪称“三位一体”,相辅相成。(一)客观事实:本体论上的事实所谓“客观事实”,是指客观存在的事实,是不依赖于人们的主观认知活动的事实,即本体42清华法学 2022 年第 6 期 1 2 相关论述如杨建军:法律事实的概念,载 法律科学(西北政法大学学报)2004 年第 6 期,第 46 页。参见樊崇义等:刑事证据前沿问题研究,载何家弘主编:证据学论坛 第 1 卷,中国检察出版社2000 年版,第 210-211 页。论上的事实。英国哲学家罗素(Bertrand Arthur William Russell)说道:“事实是不论人们对
8、之持什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西事实不是由人们的思想或者信念创造出来的。”3 罗素还指出:“当我谈到一个 事实 时,我不是指世界上的一个简单的事物,而是指某物具有某种性质或某些事物有某种关系。因此,例如我不把拿破仑叫做事实,而把他有野心或他娶约瑟芬叫做事实。”4 在他看来,事实可以体现在事物之间已有的性质或关系,或是过去发生过的事态,与人的主观意志没有关联。由此可见,罗素是从客观外界的角度来界定事实的。根据罗素对事实的定义,“客观性”和“不以人的主观意志为转移”便是客观事实的根本属性,换言之,客观事实具有“硬性”,5 或可称之为“先验性”。因此,判断一个人的陈述是否真实,客观事实便
9、是最佳参照物,故客观事实也被学者冠以“使真者”(truth maker)的称号。6 从这一意义上来说,既然客观事实是命题的“使真者”,那么在刑事诉讼中,准确揭示客观事实,对于真相的发现和实体正义的实现同样是最理想的。然而,客观发生过的案件事实却并非总是能够被发现的,这是因为,客观事实是客观世界中过去发生过的事态,而非现在发生的或是将来发生的,7 具有“过去时态性”的特征。因此,要发现客观事实,就必须根据当前的有限条件来对过去进行回溯,这必然无法做到百分百的还原。同样的,刑事诉讼中所要发现的案件事实都是发生在过去的,是发生在诉讼之前的既成事实,其客观存在属于过去时,而非现在时。因此,案件事实并不
10、会自动地呈现出来,而是需要司法人员积极地通过各种认识活动,尽可能地加以回溯。但由于司法人员没有亲历案件发生的全过程,也无法穿越“时空隧道”回到过去,故对其而言,案件事实便无法直接通过经验感知的方式予以获悉,甚至在某些极端情况下,客观事实根本无处可寻。由此,这些客观存在过的案件事实就具有一定的隐蔽性,以至于被有些学者视为可有可无。8 然而,在刑事司法证明中,客观事实虽然并不总能被全面发现,甚至在许多时候是难以寻见的,但客观事实的概念对于树立正确的刑事诉讼事实观而言,仍然是十分重要的。一方面,客观存在过的案件事实是刑事诉讼中证明活动的对象,也是司法人员认识活动的对象,是主观事实得以建构的认识基础,
11、离开了客观事实的概念,主观事实的建构便成了虚幻的“空中楼阁”。另一方面,即便司法人员无法以直接经验的方式来感知客观事实,但可以通过各种证据以间接的方式来认识这些案件事实。对于司法人员来说,案件事实犹如镜中之花、水中之月、海市蜃楼。这里的“花、月、楼”是客观存在的事实,但是司法人员只能通过“镜、水、空气”的折射感知它们的存在,而这“镜、水、空气”就是案件中的证据,而且是可以造成映像歧变的证据。9 由此我们可以得出三条结论:第一,司法证明活动不能背离客观事实;第二,司法人员只能通过证据去间接地认知客观事实;第三,司法人员通过证据所认定的案件事实未必等同于客52何家弘、周慕涵:刑事诉讼事实观与真实观
12、的学理重述 3 4 5 6 7 8 9 英 伯兰特罗素:逻辑与知识,苑莉均译,商务印书馆 1996 年版,第 219 页。英 伯兰特罗素:我们关于外间世界的知识,陈启伟译,上海译文出版社2006 年版,第39 页。参见金岳霖:知识论,商务印书馆 2017 年版,第 103-104 页。See David M.Armstrong,A World of States of Affairs,Cambridge University Press,1997,p.14.参见同上注,第 115-119 页。参见陈波:“事实”概念是一个本体论赘物 答陈嘉明、苏德超,载 江淮论坛 2021 年第 1期,第 76
13、 页。参见何家弘:司法证明方法与推定规则,法律出版社 2018 年版,第 6 页。观事实。在刑事诉讼中,客观事实是证明活动的出发点,但未必是证明活动的归宿。(二)主观事实:认知建构的事实在哲学上,事实不仅有本体论意义的一面,也有主观性的一面。所谓“主观事实”,指的是认知主体通过认知手段感知客观事实以后,经陈述或命题所建构出来的事实。因此,与具有“硬性”或“先验性”的客观事实不同,主观事实具有一定程度的“软性”或“经验性”。哲学界对此有一些经典的论述。德国哲学家哈贝马斯(Jrgen Habermas)就认为:“物与事件(人及其表现)是我们要处理或经历的 世界中的某些东西;它们是可能的(与行为相关
14、的)经验对象或者(以经验为依据的)行为对象。相反,事实则是我们在陈述中所肯定地存在着的事态。”10“如果我们说,事实就是存在的事态,那么我们指的不是对象的存在,而是命题的内容的真实性命题的真理也并非在世界上发生的事件的过程中得到证实,而是在以论证方式所取得的共识中得到证实。”11中国也有一些哲学家给出过类似的论说。金岳霖曾指出,“事实是接受了的或安排了的所与”,“事实是所与和意念的混合物”。12此外,陈伟在评论上述两位哲学家的观点时指出:“对哈贝马斯而言,事实并非传统意义上的 客观 事实,完全客观的对象世界的存在对于一个实际上由主体间交往形成的意义世界而言没有任何认知意义。”13在哈贝马斯看来
15、,主观事实是主体间的交往行为所建构出来的一种经验性认识,而非存在于客观世界之物。而在金岳霖看来,事实就是认知主体在客观事实的基础上所做的一种“认知建构”。14哲学界关于“主观事实”的著述对于刑事诉讼事实观的建立具有借鉴意义。在刑事诉讼过程中,为诉讼主体所认识并主张的事实便属于主观事实。无论是公诉方提出的事实主张、辩护方提出的事实主张还是裁判者认定的事实,都是诉讼主体在主观上对客观事实进行认知建构,并通过陈述或命题的形式表达出来的结果。具体而言,在经过主观上的认知建构以后,检察官在法庭上用其组织的语言来描述指控的犯罪事实,辩护律师在法庭上用其组织的语言来表达抗辩事实,法官则在裁判文书中表述最终的
16、事实认定结论。此外,与过去发生的客观事实不同,这些经过认知建构的主观事实以陈述或命题为存在的载体,在诉讼过程中通过动态方式表达出来,故相比于客观事实的“过去时态性”,主观事实则表现为“进行时态性”。前者是已然存在,不可改变的,而后者则是逐渐认知的,是可以在诉讼过程中发生变化的。客观事实与主观事实的区别还表现在二者与陈述或命题的关系上。客观事实以自在的形式存在,是命题的“使真者”。虽然我们必须用陈述或命题的形式表达客观事实,但其并非陈述或命题本身。与之不同的是,主观事实不仅需要用陈述或命题来表达,而且是在此基础上建构的,因此其在本质上就是关于客观事实的陈述或命题。正是在这个意义上,人们经常把主观
17、事实称为“命题”。62清华法学 2022 年第 6 期1011121314德 尤尔根哈贝马斯:认识与兴趣,郭官义、李黎译,学林出版社 1999 年版,第 316 页。同上注,第 317 页。同前注 5,金岳霖书,第 770-772 页。陈伟:哈贝马斯法哲学中的“事实性”与“有效性”,载 南京社会科学 2011 年第 3 期,第 145 页。参见陈波:客观事实抑或认知建构:罗素和金岳霖论事实,载 学术月刊 2018 年第 10 期,第 24 页。虽然主观事实与客观事实的性质存在很大差异,但是二者之间也有密切联系。一方面,客观事实是主观事实的认识基础;另一方面,主观事实是客观事实的认知建构或主观再
18、现。因此,主观事实的建构不能完全脱离客观事实。在刑事诉讼中,如果脱离客观事实来建构主观事实,那就可能得出错误的事实认定结论,进而酿成冤假错案。(三)法律事实:司法剪辑的事实所谓“法律事实”,是指用法律所许可的证据予以证明的、可以引发一定法律后果的事实。具体到刑事诉讼中,法律事实是司法人员以经法定程序所认可的证据予以证明的案件事实,是司法人员在证明活动的基础上确认的案件事实。在诉讼过程中,司法人员通过对证据的审查认定,对诉讼当事人所主张的案件事实进行“司法剪辑”,而这种“司法剪辑”就体现了法律事实的生成原理。一言以蔽之,法律事实是经过“司法剪辑”的主观事实。法律事实应该以客观事实为基础,或者说,
19、是由客观事实所决定的。但是,法律事实并不等同于客观事实。在任何案件中,在任何司法活动中,法律事实和客观事实都存在着质和量的差异。首先,法律事实在质上并不完全等于客观事实。因为法律事实是由证据证明的事实,而用证据证明是人类的行为,所以法律事实并不是客观的,其中或多或少都会掺杂人的主观因素。其次,法律事实在量上也不等于客观事实。一般来说,案件中客观事实的体量都会大于法律事实的体量,因为并非所有与案件有关的客观存在或发生的事实都可以由证据证明,都可以转化为法律事实。由于各种各样的原因,案件中的一些客观事实会在司法证明的过程中遗失,甚至根本就没能获得进入司法证明过程的资格。由此可见,法律事实带有主观的
20、色彩和人为的品格。美国学者吉尔兹(Clifford Geertz)曾指出:“法律事实并不是自然生成的,而是人为造成的,一如人类学家所言,它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法庭雄辩能力以及法律教育等诸如此类的事物而构设出来的,总之是社会的产物。”15中国也有学者认为:“诉讼中所呈现的并最终为法院所认定的事实,乃是经过证据法、程序法和实体法调整过的、重塑了的新事实。这种新事实因为不可避免地渗透了人的主观意志,因此可以称之为主观事实;又由于它是在诉讼活动过程中形成并成立于诉讼法上、仅具有诉讼意义的事实,因此也可以称之为诉讼事实或法律事实。”16由于法律事实是司法人员对主观事实进
21、行“司法剪辑”的结果,它就与前两种事实有了不同的属性,即“完成时态性”。换言之,法律事实是结果意义上的案件事实。我们强调司法裁判要“以事实为根据,以法律为准绳”。这里所说的“事实”显然不是客观事实,而只能是经过司法证明程序所得出的结果意义上的事实。我们希望司法裁判所依据的法律事实能够高度近似于客观事实,但是不能保证所有司法裁判都能做到高度的“近似”。一般来说,只要司法人员“内心确信”其“剪辑”的法律事实基本上符合客观事实,那就可以达致司法公正所要求的事实认定,或可称之为“信念确证”。综上,客观事实、主观事实与法律事实的理论内涵有所不同,但共同构成了刑事诉讼的事实观。客观事实是本体论上的事实,是
22、“过去时态性”的事实,是独立于人类意志以外的事实,也是司法人员的认识对象。客观事实为刑事诉讼的事实观提供了本体论上的依据。主观事实是72何家弘、周慕涵:刑事诉讼事实观与真实观的学理重述1516美 克列福德吉尔兹:地方性知识:事实与法律的比较透视,邓正来译,载梁治平主编:法律的文化解释,生活读书新知三联书店 1994 年版,第 80 页。江伟主编:证据法学,法律出版社 1999 年版,第 117 页。认知建构的事实,是“进行时态性”的事实,是司法人员对客观事实的主观描述。主观事实为刑事诉讼的事实观提供了认识论上的依据。法律事实是司法剪辑的事实,是“完成时态性”的事实,是司法裁判最终认定的案件事实
23、。法律事实为刑事诉讼的事实观提供了法律意义上的依据。这就是“三位一体”的刑事诉讼事实观。三、刑事诉讼真实观的理论新解刑事诉讼的事实观是关于什么是刑事司法证明中的事实的问题,而真实观则是关涉如何定义刑事司法证明的真实,以及如何设定刑事司法证明事实认定结论的真实性标准的问题。二者都属于认识论的范畴,具有密切的内在联系,只是关注的角度有所不同。英国的哲学家罗素指出:“真理和虚妄是属于信念和陈述的性质:因此,一个纯粹物质的世界就既不包括信念又不包括陈述,所以也就不会包括有真理或虚妄。”17换言之,真实观是就信念、命题及陈述等语言层面的事物而言的,也即,“真”或“假”只能存在于命题、信念或陈述之中。在刑
24、事诉讼的认识活动中,客观事实是独立于人意志以外的,是命题的使真者,因此客观事实并非命题本身,不存在真不真实的问题。18但与客观事实不同的是,主观事实和法律事实,均是以信念、命题或陈述来建构的。因此,在这三种事实之中,只有主观事实和法律事实才可以成为刑事诉讼真实观的考察对象。另外,与事实观“三位一体”的多元结构不同,真实观以单一的形式存在。这就是说,认识者只能秉持一种真实观,而不能同时持有几种不同的真实观。所谓“真实”,指的是命题或陈述的内容是否如实准确地反映了客观外界的情况。那么,如何评价命题或陈述是否真实?这就涉及哲学的真理理论。真理符合论、真理融贯论和真理实用论是哲学界最主要的真理理论。它
25、们对这个问题给出了不同的回答,而且这些回答之间不具有兼容性。因此,刑事诉讼的真实观不能像事实观那样“三位一体”,而只能是一元性的。在我国的刑事诉讼理论中存在三种真实观,即客观真实观、主观真实观和法律真实观。这三种不同的真实观在一定程度上分别反映了哲学上的三种主流真理学说。(一)客观真实说与真理符合论所谓“客观真实”,指的是司法人员对案件事实的认定“必须与客观上实际发生的事实完全相符,确定无疑”,19才能够认定为真实。换言之,客观真实是主观认识应当完全符合客观事实的一种诉讼真实观。学界普遍认为,客观真实说植根于辩证唯物主义的认识论。有学者指出:“辩证唯物主义认为,真理是客观事物及其规律在人们头脑
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