串通投标案件法律适用难点刍议.pdf
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1、串通投标案件法律适用难点刍议孙 莉范圣军曲晓霖(.山东省烟台市人民检察院山东 烟台)(.山东省烟台市公安局山东 烟台)摘要:招标投标制度是市场经济优化资源配置的有效手段 司法实务中串通投标罪在法律适用方面存在不少问题 通过案例剖析和学理分析对于一人多次参与串通投标的中标金额应当累计计算行为人的违法所得应当以扣除其支付成本后的获利计算实践中一人控制多家公司围标行为应当构成串通投标提前内定中标人后补招投标手续一般不构成犯罪 为消除实务中对于串通投标犯罪认定的分歧需进一步优化串通投标罪的构成要件完善行刑衔接发布指导性案例统一裁判规则关键词:串通投标行刑衔接非法所得围标中图分类号:文献标识码:文章编号
2、:()收稿日期:作者简介:孙莉()女山东乳山人山东省烟台市人民检察院第三检察部主任主要研究方向为经济犯罪范圣军()男山东龙口人山东省烟台市公安局经济犯罪侦查支队副支队长主要研究方向为经济犯罪曲晓霖()女山东烟台人山东省烟台市人民检察院第三检察部助理检察官主要研究方向为经济犯罪一、问题的提出招投标制度有效配置了市场资源使招标人能够以合理价格择优选择中标企业为市场注入了新的活力 然而一些不法分子在巨额利益驱动下肆意围标、串标给市场经济秩序和公共利益造成了巨大的损失 随着串通投标犯罪形式越发多样串通投标犯罪数量逐年增多司法实务中产生较多法律适用争议 本文从 市公安局经济犯罪侦查支队侦办的“.串通投标
3、案”出发分析串通投标罪司法实务中分歧较大的几个问题以期明确该类案件的审理路径为优化营商环境提供助力 案件主要事实如下:年 月 日 市公安局经济犯罪侦查支队接到群众举报 公司及其关联公司涉嫌串通投标严重损害国家及其他投标人利益 经查涉案公司和犯罪嫌疑人毛某及其妻孙某自 年 月以来在市、区政府采购市政设备等招投标项目中采取私刻党政机关、企事业单位印章提交虚假证明文件或资质材料注册空壳公司或联系其他没有投标意向的公司陪标串通招标代理公司、评委等手段串通投标 余起涉及 个地市涉案金额 余万元 其中中标金额在 万元以上的 次涉案金额 多万元在案件侦办过程中办案机关在法律适用上遇到了以下几个问题:一是犯罪
4、嫌疑人毛某共串通投标 余起但其中仅 次中标金额达到串通投标罪的立案标准其余 余次串通投标行为能否按照中标金额的累计值进行追诉实践中存在不同观点 二是犯罪嫌疑人毛某通过注册多家 年 月第 期总第 期山东警察学院学报 .空壳公司或联系其它没有投标意向的公司参与陪标其中部分项目的全部投标公司均由毛某控制此种情况能否对毛某以串通投标罪定罪仍有争议 三是违法所得的数额是串通投标罪追诉标准之一同时又是为罚金刑提供判罚基数、明确没收财产范围的主要依据串通投标行为的违法所得是否应当扣除成本存在分歧 四是其中一个招投标项目系因突然降雪路政部门为保证居民正常出行在未招投标的情况下向犯罪嫌疑人毛某的 公司采购了融雪
5、剂并安排毛某负责路面融雪工作事后补办了招投标手续 对于此种情况是否属于招标人与投标人串通招投标有待进一步研究二、串通投标案件法律适用中的难点分析(一)数额是否可以累计关于数额能否累计目前有肯定说和否定说两种观点 肯定说认为即使单次串通投标达不到情节严重的程度但只要多次累计达到关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(以下简称立案追诉标准(二)的数额标准就可以一并累计数额加以追诉 否定说认为数额可以累计的观点体现出有罪推定的思维方式既违反了罪刑法定原则与人权保障相违背又不符合犯罪构成要求容易造成刑法的过度扩张笔者认为数额未达到立案追诉标准的可以累计计算累计应该严格遵循犯罪构成要件即只有
6、串通投标行为构成犯罪才能将涉案数额予以累计 串通投标行为仅是普通行政或民事违法行为则其涉案数额不应予以累计 换而言之笔者是有条件支持肯定说串通投标犯罪为经济犯罪中华人民共和国刑法(以下简称刑法)虽未对串通投标罪的涉案数额累计进行明确规定但可参考刑法中经济犯罪以及其他犯罪数额累计规则 现行刑法关于多次行为的数额累计以及相应的计算方法的条款主要有:第 条走私普通货物、物品罪第 条逃税罪第 条走私、贩卖、运输、制造毒品罪第 条贪污罪等这些条款均明确规定了对于犯罪数额应当累计计算 此外最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 条第 款、关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若
7、干问题的解释第 条、关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 条第 项等司法解释中也有类似规定 从上述法律规定中可以看出我国刑法和刑事司法解释针对犯罪数额的累计计算主要遵循以下原则:一是对多次行为数额累计计算为基本原则二是累计计算的数额不能重复评价须是未经处理的三是对于数额的累计存在一定的限制如追诉时效、行为的犯罪性质、时间段限制等 基于以上分析笔者认为多次串通投标行为的涉案数额应当累计但仍需考虑以下四个问题第一关于进行数额累计的多次串通投标行为是否需要以构成犯罪为条件 进行数额累计的目的是定罪量刑应该严格依照罪刑法定原则刑法由刑法总则和刑法分则共同组成确定罪与非罪除了依据刑法分则的具体犯
8、罪构成加以认定还应考虑刑法总则关于刑法基本原则的规定尤其是罪刑法定原则以及刑法第 条但书的规定贯彻刑法谦抑性原则防止其过度扩张 刑法基本原则是一种全局性、根本性的理论它贯穿于所有刑法规范之中对刑事立法、刑事司法都发挥着重要的指导作用体现了我国刑事法治的基山东警察学院学报 年第 期其内容为:“对多次走私未经处理的按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”其内容为:“对多次实施前两款行为未经处理的按照累计数额计算”其内容为:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的毒品数量累计计算”其内容为:“对多次贪污未经处理的按照累计贪污数额处罚”其内容为:“偷税行为跨越若干个纳税年度只要其中一个纳税年度的
9、偷税数额及百分比达到刑法第二百零一条第一款规定的标准即构成偷税罪 各纳税年度的偷税数额应当累计计算偷税百分比应当按照最高的百分比确定”其内容为:“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的按照累计的数量、数额处罚”其内容为:“多次盗窃构成犯罪依法应当追诉的或者最后一次盗窃构成犯罪前次盗窃行为在一年以内的应当累计其盗窃数额”本精神 其中“法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则是定罪量刑的基本原则在刑事立法和司法办案中应严格落实好罪刑法定原则特别是在司法办案过程中工作人员更应该牢固树立依法办案的思想观念始终坚持罪刑法定原则对犯罪分子进行处罚因此
10、在确定犯罪构成、认定罪与非罪时司法工作人员应该严格贯彻罪刑法定原则 目前关于串通投标罪的刑事法律规定只有刑法第 条和立案追诉标准(二)第 条分别从定性和定量两方面对串通投标罪加以规定对于具体案件应当根据以上两条规定严格按照罪刑法定原则依据犯罪构成确定串通投标行为到底是普通行政违法行为或民事违法行为还是犯罪行为第二关于多次串通投标行为之间的关系招标投标本质上是民事法律行为民事法律关系主体特定因此串通投标行为必然发生在具体的工程项目中其犯罪对象与所造成的危害结果应当是具体、特定的 即使主观方面和客观行为上具有相似性多次串通投标行为也应该每次均单独符合构成要件“一次符合构成要件的行为是一罪数次符合构
11、成要件的行为是数罪”因此多次串通投标行为若构成犯罪应该是同种数罪的关系对于涉案数额不应不加区分全部累计而应依据犯罪构成每次单独计算第三关于多次串通投标行为“未经处理”的认定 对于经济犯罪数次行为“未经处理”性质的界定我国刑法并未作出明确规定相关的司法解释规定也比较模糊 由于不同经济犯罪行政和刑事规定有所不同因此只能针对具体罪名进行讨论 在串通投标罪认定中对于“未经刑事处理”理解为“未经处理”目前在学术界没有争议这主要是基于刑法上的“禁止双重评价”的原则要求但是对于未经处理是否包括“未经行政处理”学界存在争议 有学者认为未经处理应当包括“未经行政处理”而有的学者认为不应当包括“未经行政处理”认为
12、不应当包括“未经行政处理”的主要理由是该问题涉及行政责任和刑事责任竞合如果行为本质上已经达到犯罪程度这种行为就已经超过了民法、行政法的调整范畴而被纳入了刑法的调整范畴按照刑事责任的强制性和专一性特点该行为应当受到刑事处罚笔者认为多次行为“未经处理”的认定不应包括“未经行政处理”情形 基于上文的分析进行数额累计首先应当构成犯罪 同时串通投标罪又是典型的行政犯即其是以违反行政法规或经济法规为前提的犯罪 行政犯的构成要件需要两个层次的法律评价:首先必须依据行政法规确定其是否具有一般的行政违法性如果有才能进行第二层次的刑事违法性判断 刑法作为最后的救济手段是部门法的救济和保障无论是犯罪的确定还是刑事责
13、任的追究在形式和实质上都受制于前置法的规定 因此当我们认定串通投标构成犯罪其已经违反了行政法规其法律责任的实现在程序上以先行政后刑事为原则在实体上以合并实现为必要 若要求未经追诉包括“未经行政处罚”的情形在存在两个情节相近的串通投标行为时其中一个未受行政处罚而另一个受到行政处罚但在涉案数额累计时却会出现两种不同的结果造成司法认定混乱 因此笔者认为“未经处理”应仅限于“未经刑事处理”第四关于数额累计的时限限制 犯罪行为和行政违法行为的责任追究都有时效的限制对于犯罪数额累计应当加以时间限制防止刑法过度扩张 但目前刑法除了追诉时效的规定之外再无相关规定相关司法解释也没有统一规定 但就串通投标罪来看笔
14、者认为只有行为构成犯罪才能进行多次行为的数额累计所以串通投标罪的数额累计应当适用诉讼时效的规定超过诉讼时效不应予以累计综上符合未经刑事处理且符合犯罪构成的串通投标行为的涉案数额才可以进行累计同时孙莉范圣军曲晓霖:串通投标案件法律适用难点刍议其内容为:“投标人相互串通投标报价损害招标人或者其他投标人利益情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金 投标人与招标人串通投标损害国家、集体、公民的合法利益的依照前款的规定处罚”其内容为:“投标人相互串通投标报价或者投标人与招标人串通投标涉嫌下列情形之一的应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益造成直接经济损失数额在五
15、十万元以上的(二)违法所得数额在二十万元以上的(三)中标项目金额在四百万元以上的(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的(五)虽未达到上述数额标准但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚又串通投标的(六)其他情节严重的情形”数额累计应当受追诉时效的限制(二)控制多家公司围标是否构成犯罪目前学界对于一人同时控制多家公司进行投标能否认定为“串通”投标存在两种观点 否定说认为行为人形式上利用三家公司投标实际上是一人投标不具有两个以上的主体勾结串联的情况故不能认定为串通投标罪肯定说认为一人控制多家公司投标比与他人串通更为严重举轻以明重当然构成“串通投标”笔者认同肯定说理由如下:一是从招投标的起源和立法本
16、意上分析 在市场经济国家政府和公共部门的采购经费主要来源于法人和公民的税赋和捐赠为保证费用被合理、有效、充分地利用保证公平竞争的市场秩序反对不正当竞争招标投标制度便应运而生政府采购制度起源于 世纪的欧洲 上个世纪八十年代中期招标管理机构在我国各地陆续成立 为了寻求不正当利益串通投标行为也随之发展起来各国均通过反垄断法对串通投标行为予以规制 美国、日本的反垄断法将其视为限制竞争协议的一种进行打击 在我国 年颁布的中华人民共和国反不正当竞争法(以下简称反不正当竞争法)开始对串通投标行为进行规制之后随着串通投标行为刑法入罪中华人民共和国招标投标法(以下简称招标投标法)中华人民共和国政府采购法中华人民
17、共和国反垄断法(以下简称反垄断法)等国家层面的相关法律陆续颁布 其中对招标投标法第 条的解读可以分为两部分“规范招投标活动”是手段究其实质就是建立公平竞争的市场秩序而“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益提高经济效益保证项目质量”则是前一句话的终极目的和必然结果 由此可见无论是国外立法还是国内立法从立法本意上看都是为了保护公平竞争的市场经济秩序反对不正当竞争 一人实控多家公司参与投标显然破坏了正常的市场秩序二是从形式要件上分析 学界与实务部门争议最多的主要是主体要件 根据刑法第 条规定本罪主体是特殊主体只能是投标人、招标人包括单位和个人关于投标人、招标人的概念招标投标法规定
18、招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织 尽管招标投标法在部分招标项目中允许个人参与投标但是结合招标投标法的有关规定以及招投标实务投标人和招标人基本都以法人形式参与招投标极少以自然人形式出现 可见串通投标犯罪以单位犯罪形式为主以自然人形式犯罪为特例 换言之本罪主要的犯罪形式表现是“单位”与“单位”的串通而非自然人之间的串通 前文已提及招标投标本质上是民事法律行为 在民法的概念中法人是一种拟制的人有独立的民事行为能力和责任能力 结合刑法的单位犯罪学说一人实控的多家公司应视作独立的个体完全符合刑法规定的主体要件 否定说的根本错误在于将自然人
19、视作本罪的唯一存在形式三是从行为实质上分析 刑法的适用应秉承穿透性思维和实质思维一人实控多家公司串通投标较之其他形式的串通投标行为对公平竞争市场秩序的破坏性更大举轻以明重此类犯罪更应入罪(三)违法所得的计算标准违法所得是一个兼跨实体法和程序法、行政法与刑法的概念 从字面意义理解违法所得认定的“非法所得”即自然人或法人通过违反法律、法规或规章的劳动、经营、投资等行为而获得的收入 在我国关于“违法所得”的表述散见于各个部门法和司法解释中(如刑法中高利转贷、内幕交易、侵犯著作权、非法经营、组织偷渡、单位行贿、生产、销售伪劣产品、赌博等罪名的规定)且对“违法所得”概念的界定和认定有所不同因此如何界定和
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