证券纠纷涉刑民交叉法律适用...究——以证券虚假陈述为视角_孙森.pdf
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1、第29卷第1期江 苏 理 工 学 院 学 报JOURNAL OF JIANGSU UNIVERSITY OF TECHNOLOGYVol.29,No.1Feb.,20232023年2月近年来,上市公司证券虚假陈述成为资本市场违法违规案件的高发领域,证券虚假陈述责任纠纷案件的数量也在逐年增加,特别是在其行政与刑事前置程序取消后显得尤为突出。据证监会2022 年的通报可知,2021 年办理虚假陈述案件163起,其中财务造假75起,同比增长8%;向公安机关移送相关涉嫌犯罪案件32起,同比增长50%,约60%财务造假案件情节严重涉嫌犯罪。与此同时,在金融强监管的背景之下,信息披露制度使证券虚假陈述行为
2、被归入了欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的规制范畴。本文立足我国现有证券市场的刑事法律规范及刑事政策,以证券虚假陈述为视角,对该领域的刑民交叉法律适用问题进行梳理和分析。一、问题的提出:证券虚假陈述刑民交叉的界定难题(一一)国外证券虚假陈述刑民交叉的法国外证券虚假陈述刑民交叉的法律界定律界定国外有关证券虚假陈述的规制文件主要包括美国 1933年证券法、1934年证券交易法,英国1939年 防止欺诈法、1985年 公司法、1986年 金融服务法 等。以英美发达资本主义国家对于证券欺诈的刑事责任规定来看,对涉及上市公司、证券公司机构大户等单位的犯罪,规
3、定的都是严厉的两罚原则,即对单位判处高额罚金,对直接责任人判处自由刑,实现了以“刑事制裁为主导,民事求偿为辅助”的资本市场治理局面。证券纠纷涉刑民交叉法律适用问题研究以证券虚假陈述为视角孙 森,周 栋(江苏博爱星律师事务所,江苏 常州 213000)摘要:证券纠纷涉刑民交叉法律适用问题的研究开展的较少,且绝大多数研究仍集中在对证券民事纠纷的分析或证券犯罪行为的评价上。特别是在证券虚假陈述案件行政与刑事前置程序取消后,如何正确处理证券虚假陈述刑民交叉案件,平衡好投资者损失救济与资本市场治理,便成为了理论界与实务界亟待解决的重要命题。强监管下的信息披露制度易使证券虚假陈述行为被归入欺诈发行证券罪,
4、违规披露、不披露重要信息罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的规制范畴。证券虚假陈述行为涉嫌此类犯罪后的司法程序处理,要重在发挥刑事惩罚与民事求偿的互补性作用,遵循刑民并举、赔偿优先的基本原则,实现刑事罚金与民事赔偿金的动态协调。关键词:刑民交叉;证券纠纷;证券虚假陈述;资本市场中图分类号:D922文献标识码:A文章编号:2095-7394(2023)01-0077-09收稿日期:2022-09-29作者简介:孙森,律师,硕士,主要研究方向为经济法与刑法;周栋,高级合伙人律师,主要研究方向为破产法。DOI:10.19831/ki.2095-7394.2023.01.00978第29卷江 苏
5、理 工 学 院 学 报此外,对于证券虚假陈述刑民交叉的法律界定主要体现在责任识别与法律适用方面。美国判例法将私人提起的证券欺诈诉讼识别为公法问题。1特别是在涉外证券欺诈案件的法律适用方面,当美国政府提起证券刑事诉讼时,其可以拒绝适用外国刑法,但对于私人主体提起的证券民事赔偿诉讼,司法机关便只能适用外国证券法。而欧洲多数国家对证券欺诈的责任识别与美国存在较大差异,欧洲多数国家更多的是将证券欺诈责任识别为民事侵权问题,并且以侵权行为地作为连接点以选择证券欺诈责任的准据法。不难发现,国外对于证券虚假陈述(证券欺诈)案件也仅是单一的界定为公法责任亦或是私法责任,且存在认定差异,而对于证券虚假陈述(证券
6、欺诈)刑民交叉案件,目前来看,似乎并没有可参照和借鉴的判例。(二二)我国证券虚假陈述刑民交叉的法我国证券虚假陈述刑民交叉的法律界定律界定目前,我国涉及证券虚假陈述的法律规制文件主要有6个(见表1),从条文的具体内容来看,整体呈现出民事救济与刑事惩罚不相协调的特点,通过刑事手段追究证券市场违法违规主体责任的规定并不多。我国立法部门曾试图通过降低刑事追诉标准来增加刑事规制强度,但对于发行数额高达上亿的企业,在其实施证券违法违规行为后,仍并未有大量入刑的情形。即便是对于已经启动刑事程序的上市公司涉证券犯罪案件,也会因此类案件的专业性高、案情证据繁杂等特点,导致定罪能力不足而终止刑事程序。此外,在已有
7、的刑事处罚案件中,却也很少有追究到上市公司背后的实际控制人及起到关键作用的中介机构的刑事责任。亦有法院在证券虚假陈述刑民交叉案件中,因部分主体涉刑而裁定驳回对其他未涉刑主体的起诉,导致投资者民事救济的权利间接性丧失。根据我国规制证券虚假陈述的刑法、民法等规范文件来看,证券虚假陈述的本质就是一种侵害法益的行为。证券虚假陈述刑民交叉所侵害的法益各有侧重,其中刑事规制的行为主要是侵害社会主义市场经济秩序和公私财产所有权,民事规制的行为主要是侵害投资者的投资损失。然而,国内目前对于证券虚假陈述刑民交叉案件的研究少之甚少,但这并不能说明此类案件不存在。受到民法形式思维以及刑法实质思维的影响,证券虚假陈述
8、刑民交叉案件的表象可能仅停留在刑规范文件名称中华人民共和国刑法中华人民共和国证券法信息披露违法行为行政责任认定规则最高人民法院关于审理证券虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定全国法院民商事审判工作会议纪要全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要发布时间2019年12月28日2019年12月28日2011年4月29日2022年1月21日2019年11月8日2020年7月15日发布单位全国人民代表大会常务委员会全国人民代表大会常务委员会中国证券监督管理委员会最高人民法院最高人民法院最高人民法院效力级别法律法律部门规章司法解释司法解释司法解释表1我国关于“证券虚假陈述”的主要法律文件第1期孙 森,等:证券纠
9、纷涉刑民交叉法律适用问题研究以证券虚假陈述为视角79法对入罪的限制阶层2,这也是为何证券虚假陈述刑民交叉案件中刑事程序无法走完的原因之一。二、证券虚假陈述刑民交叉的成因、类型及责任认定(一一)证券虚假陈述刑民交叉的法律证券虚假陈述刑民交叉的法律成因成因依据案件是否基于同一事实,将刑民交叉类型区分为竞合型交叉和牵连型交叉。牵连型交叉即是将刑事案件与民商事案件分别受理、分别审理,而以证券虚假陈述刑民交叉案件为代表的竞合型交叉案件则采用“先民后刑”的审理原则。究其原因,是由于刑法学者与民法学者在研究问题的对象、方法、理念上有着不同的分析路径。且正因为民商事案件与刑事案件在主体、事实等方面存在部分的或
10、全部的重合,而导致了行为人所涉及的民事法律关系与刑事法律关系在案件的程序处理以及责任承担等方面产生交叉3。刑法作为民法的保障法,当出现刑法分则规定的因违反民事法律而构成刑事犯罪时,其前提必须要以违反民事规范为前提。当某一行为触犯了刑事规制,则必定侵犯了相关主体的民事权益,因而应当从刑法的视角分析刑民交叉案件的法律成因。上市公司证券虚假陈述所侵犯的法益包括社会主义市场经济秩序、财产所有权以及投资者的投资利益。刑法并不是保护此类法益的唯一规范,刑法以外的民法、证券法等民商事法律规范亦发挥着维护社会主义市场经济秩序,稳定证券交易秩序的作用。正因为财产类犯罪与人身类犯罪均会涉及到财产关系与人身关系,从
11、而易使证券虚假陈述行为产生刑民交叉的结果。不仅如此,上市公司证券虚假陈述行为轻则属于民事侵权行为,重则属于犯罪行为,如若属于犯罪行为,则必然造成了投资者的侵权。证券虚假陈述刑民交叉案件仍重在保护中小投资者权益,只有在证券民商事法律规制不足以覆盖行为人所实施的虚假陈述行为时,才会引入证券刑法予以规制,此时证券刑法的规制目的不仅是要保护中小投资者权益,更重要的是要打击证券市场违法违规行为,维护社会主义市场经济秩序和证券交易秩序。(二二)证券虚假陈述刑民交叉的类型证券虚假陈述刑民交叉的类型合理分类是有效规制的前提和关键。有司法实务工作者从因果视角切入,将刑民交叉案件分为“一因多果”“多因一果”以及“
12、因犯罪而继发民事诉讼”三种类型。其中的“一因多果”和“多因一果”都需分别提起刑事和民事两种诉讼,并分别承担相应的刑事和民事责任4。对于“因犯罪而继发民事诉讼”这一类型,证券虚假陈述刑民交叉案件主要体现在最高人民法院 关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 第六条的规定中,即提起证券虚假陈述诉讼需以刑事裁判文书为前提条件。另有学者认为刑民交叉案件主要包括法律关系的交叉5和法律事实的交叉6,法律关系的交叉即民事法律关系和刑事法律关系的交叉,法律事实的交叉即刑事和民事相关联事实的交叉。除此之外,笔者认为证券虚假陈述案件刑民交叉的类型还包括法律责任的交叉,即民事责任和刑事责任的交叉。实
13、施证券虚假陈述的行为人承担了赔偿损失的民事责任后并不影响其承担相应的刑事责任。如在方正科技集团股份有限公司(以下简称“方正集团”)证券虚假陈述责任纠纷一案中,投资者因方正集团证券虚假陈述而遭受了投资损失,法院最终判决方正集团承担投资者30%的损失。了解本案亦可发现,方正集团的行为实际上已涉嫌犯罪,但却并未受到刑事处罚,即便如此,这也不能成为免除方正集团刑事责任的抗辩理由。然而,若行为主体构成刑事犯罪,则可能会影响行为人民事责任的承担。如在江苏北极皓天科技有限公司、杨某某欺诈发行债券案中,法院最终以欺诈发行债券罪,判处江苏北极皓天科技有限公司罚金一百万元、杨某某有期徒刑一年三个月、并责令被告单位
14、向投资者退赔违法所得。不难发现,此类刑民交叉案件均会存在法律责任的交叉。80第29卷江 苏 理 工 学 院 学 报最后,这三种类型并非相互独立,而是存在相互递进的关系。在分析此类证券纠纷案件时,若通过分析相关法律事实即可判断出该案属于证券虚假陈述刑民交叉案件,则无需再进行法律关系和法律责任的分析。(三三)证券虚假陈述刑民交叉法律责任证券虚假陈述刑民交叉法律责任的认定的认定刑法与民法各自承担着不同的法律职能,二者对证券虚假陈述违法性的判断也各不相同。如何合理的认定责任以及分配责任是正确处理证券虚假陈述刑民交叉案件的关键所在。1 1.“证券虚假陈述证券虚假陈述”刑事责任的司法考察刑事责任的司法考察
15、在中国裁判文书网以“证券虚假陈述”为关键词,以“刑事案由”为案件类型,全文检索仅得到 1 份刑事裁判文书(截止时间:2022 年 9 月 14日),案涉罪名为违规披露、不披露重要信息罪。为了进一步研究,本文以“欺诈发行股票、债券罪(欺诈发行证券罪)”“违规披露、不披露重要信息罪”“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”“诱骗投资者买卖证券罪”为关键词,全文检索共得到 47份刑事裁判文书。针对以上检索结果,本文经过二次筛选后,共检索出 9件与“证券虚假陈述”存在密切关联的刑事案件。具体罪名情况如下(见表2):“欺诈发行股票、债券罪(欺诈发行证券罪)”2件、“违规披露、不披露重要信息罪”6件、“编造
16、并传播证券、期货交易虚假信息罪”1件。通过梳理这9个案件的法院判决可以看到,构表2“证券虚假陈述”刑事案件涉及罪名分布情况罪名破坏社会主义市场经济秩序罪妨害对公司、企业的管理秩序罪破坏金融管理秩序罪欺诈发行股票、债券罪(欺诈发行证券罪)违规披露、不披露重要信息罪编造并传播证券、期货交易虚假信息罪年份201722018120191120202202111单位:件成欺诈发行股票、债券罪(欺诈发行证券罪)的门槛较高,即便行为主体存在虚构利润、虚增收入、财务造假等违法违规行为,但并不一定构成犯罪。从被定罪的案例来看,法院基本上是以发行单位欺诈发行的数额巨大而对相关责任主体予以定罪处罚,而该标准目前来看
17、并无明确的规定。此外,在违规披露、不披露重要信息罪的认定上,法院多数认为:上市公司作为依法负有信息披露义务的公司向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告,严重损害股东或其他人利益,从而对公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员判定为构成违规披露重要信息罪,并予以刑事处罚。2 2.“证券虚假陈述证券虚假陈述”民事责任的司法考察民事责任的司法考察在中国裁判文书网以“证券虚假陈述”为关键词,以“民事案由”为案件类型,全文检索共得到48 602份民事裁判文书(截止时间:2022年9月14日),案由类型主要集中在与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷以及部分侵权责任纠纷。针对以上检索结果,本文经过二次筛
18、选后,共检索出47 462件与“证券虚假陈述”存在密切关联的民事案件21。具体分布情况如下(见表3):通过梳理上述案件可以看到,证券虚假陈述涉及到的民事责任主要是上市公司的赔偿责任,以及中介机构、上市公司高管的连带赔偿责任,在民法上属于侵权责任22。3 3.证券虚假陈述刑民交叉法律责任司法认定证券虚假陈述刑民交叉法律责任司法认定第1期孙 森,等:证券纠纷涉刑民交叉法律适用问题研究以证券虚假陈述为视角81的总结的总结通过梳理上述案件可以看到,证券虚假陈述涉刑民交叉案件中的法律责任仍主要集中于民事侵权责任,主要包括上市公司的单一侵权责任、上市公司与中介机构和发行人的共同侵权责任。由于刑事苛责需以行
19、为人存在违法的故意,因而在涉证券虚假陈述刑事犯罪的认定上就出现了民事违法性已达到,但有时会因缺乏犯罪的故意而不构成相关罪名。此外,在证券虚假陈述刑民交叉案件的刑事表3“证券虚假陈述”民事案件涉及纠纷分布情况案由证券虚假陈述责任纠纷年份2010120139920141 106201517420161 92020176 19020186 938201910 65620209 38620218 39720222 585责任和民事责任区分上,存在着责任数额的认定差异、责任承担顺序的差异以及责任承担方式的差异等。在刑民责任数额的认定差异方面,目前我国对民事处罚的数额并没有具体要求,凡行为主体符合民事侵权
20、要件即可,但对于刑事入罪来说,必须要达到追诉的标准,否则仍不能苛责以刑事处罚,即便行为满足犯罪的构成要件23。同时,原 证券虚假陈述 司法解释,要求投资者提起证券虚假陈述责任纠纷需以行政处罚或刑事裁判为前提要件,但从上述检索的刑事裁判文书数量来看,其和民事裁判文书的数量并不匹配,究其原因,是因为在新 司法解释 出台前,投资者均以行政处罚为起诉的前置条件。今后,在取消行政处罚或刑事裁判作为证券虚假陈述责任纠纷前置条件后,刑事判决的数量和民事判决的数量是否会协调仍有待在后续的司法实践中进一步考证,而这也正是证券虚假陈述刑民交叉案件法律责任认定的重要考量因素。三、证券虚假陈述刑民交叉案件的处理路径从
21、上述关于证券虚假陈述民事责任和刑事责任的司法实践考察来看,刑事责任在证券虚假陈述纠纷领域似乎存在缺失,且难以看出刑事惩戒作用在该领域的作用,这也就是为何近年来证券虚假陈述民事纠纷案件数量保持高位的原因。从构建金融法律责任体系的角度出发,刑事责任的独立价值应得到承认和重视。对于证券虚假陈述行为,若仅以民事诉讼的方式追究相关主体责任,一方面将难以增加行为人的违法成本,另一方面也会导致诉讼泛滥,增加了司法机关、上市公司的诉讼负担7。(一一)刑民并举刑民并举、赔偿优先赔偿优先将刑民交叉问题简单的挪到刑民之间,看似符合刑民交叉案件的本质,但实际上受这两个部门法的理念及规则差异,未必能就一个问题达成共识。
22、因而在此类案件的处理上,不能为了达到刑事惩戒的目的而剥夺权利主体民事救济的权利,更何况刑事惩戒的目的也是为了维护社会主义市场经济秩序、证券交易秩序等,最终的落脚点也是中小投资者的权益保护。司法机关不能简单的仅从实体角度考虑,而忽视了程序视角,更不能因部分行为主体涉刑而剥夺权利主体民事救济的可能性24,绝不能将刑事案件的审理完全代替民事案件的审理,出现“以刑代民”的结果5。民事侵权法最主要的作用是填补损失,它重在事后的救济,而刑法更多关注的是特定领域的社会秩序,它重在事前的预防性和威慑性。在处理证券虚假陈述刑民交叉案件中,以刑事惩戒为先还是民事赔偿为先则是此类案件研究的关键所在,只有充分注意刑民
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