我国专利侵权获利赔偿标准适用的现状、困境与对策_陈永康.pdf
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1、2023 年第 5 期学术研究Academic我国专利侵权获利赔偿标准适用的 现状、困境与对策文/陈永康摘要:我国专利侵权获利赔偿标准的适用表现出“判赔额高、判赔率高、适用率低”的特征,但这并不意味着背离了司法实践的需求,而是因为其具体适用面临现实困境。一方面,我国专利权人受到客观举证能力的限制,现有的证据保全、书证提出命令、证据调查令制度难以有效提高其举证能力,极大地打击了专利权人主张侵权获利赔偿的积极性;另一方面,我国裁判者受到主观适用标准的约束,因果关系定性错误、具体计算缺乏指引、自由裁量空间不足等问题长期未被纠正,导致法官难以合理灵活地运用专利侵权获利标准确定赔偿数额。为此,需要分别从
2、立法论与解释论的路径入手,针对上述问题提出解决对策,即在立法层面要完善我国专利侵权获利证据收集制度,提高专利权人对专利侵权获利证据的举证能力,在司法层面加强对专利侵权获利赔偿标准的适用指引,提高专利侵权获利赔偿标准的适用率。关键词:侵权获利赔偿;因果关系;证据收集;具体计算;自由裁量一、我国专利侵权获利赔偿标准的适用现状(一)适用数量较少为保证统计结果的有效性与针对性,本文在“北大法宝”法律数据库进行相关检索,共基金项目:本文系 2021 年度国家社科基金重大项目“总体国家安全观下产业知识产权风险治理现代化研究”(项目批准号:21 ZD203)的阶段性成果。作者简介:陈永康,中南财经政法大学知
3、识产权学院博士研究生。60602023 年第 5 期学术研究Academic得到 179 件专利权人主张适用侵权获利赔偿标准的相关案件,1其中得到法院支持的仅有66件,占有效样本的 36.9%,虽然专利权人主张适用侵权获利赔偿标准的支持率并不低,但是从专利侵权损害赔偿的整体案件数量来看,主张并实际适用专利侵权获利赔偿标准的案件极少,而且从图 1 来看,虽然专利权人主张适用侵权获利赔偿标准的年案件数量整体呈上升趋势,但每年实际适用的案件数量均未超过 15 件。1.本文在“北大法宝”数据库以“裁判结果:赔偿经济损失”“全文:获利 10 计算”(指的是在全文内搜索“获利”与“计算”两个关键词,并且两
4、个关键词之间不超过 10 个字)为检索条件,以“侵害发明专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷”为案由,以“民事判决书”为文书类型,审结年份限定为 2008 年 1 月 1 日至 2021 年 12月 31 日,共检索到 3053 份相关判决,再排除“终审结果为专利无效或侵权产品未落入专利权利要求范围”“侵权人主张合法来源抗辩成功”“原告主动请求法院适用法定赔偿”“原被告双方均未就实际损失或侵权获利进行举证”“同一案件的一审、二审、再审判决”“同一法院、同一法官审理相同原告提起的案情相似的类案”等情形。”2.虽然根据边仁君对 2014 年2018 年年专利侵权获利赔偿案件的
5、统计结果,适用侵权获利赔偿标准的案件共 125 件,平均赔偿额为 1,315,194 元,中位值为 5 万元,与上述结果之间存在一定出入,但整体上符合“判决金额较高”这一特征,数据上的出入主要是样本选取与更新的结果,况且高判赔额并不代表侵权获利赔偿标准不存在适用困境,更何况个案的高判赔额是权利人主张金额、专利市场价值、侵权人实施规模与情节共同作用的结果,适用专利侵权获利赔偿标准提高整体损害赔偿额,更能充分说明其对“以市场价值为指引,加大损害赔偿力度”的司法政策之响应。参见边仁君:专利侵权损害赔偿规则的标准、困境与重构,载知识产权2021 年第 3 期,第 34-53 页。(二)判赔金额较高本文
6、共检索到 179 件专利侵权获利赔偿相关案件,如表 1 所示,上述案件判赔金额的平均值为 259.21 万元,中位值为 50 万元,最大值为 8,000 万元,最小值为 0.7 万元,在此之中实际适用侵权获利赔偿标准的 66 件案件的平均判赔额为 614.67 万元,中位值则为 220 万元,最大值为 8,000 万元,最小值为 0.7 万元。2(三)判赔比率较高图 1专利权人主张侵权获利赔偿之案件数量判赔额平均值判赔额中位值判赔额最大值判赔额最小值主张侵权获利赔偿259.21 万元50 万元8,000 万元0.7 万元适用侵权获利赔偿614.67 万元220 万元8,000 万元0.7 万元
7、表 1专利权人主张侵权获利赔偿之判赔金额”61612023 年第 5 期学术研究Academic如表 2 所示,本文以“法院实际判决金额/专利权人主张判赔金额*100%”的公式分别计算专利权人主张侵权获利赔偿的 179 件案件的判赔率,可知其平均值为 43.7%,中位值为30%,众数为 100%,而实际适用侵权获利赔偿的 66 件案件的平均值为 63.98%,中位值为68.3%,众数为 100%。从表面上看,专利权人主张侵权获利赔偿的判赔率并不符合较低的预测值,通过阅读判决内容,可发现这主要是因为:第一,专利权人主张赔偿金额低于法院根据侵权获利计算得出的合理数额,法院认为专利权人的主张并未超过
8、合理限度,由此在完成初步举证责任后,这种诉讼策略能够较为有效地提高法官对主张赔偿额的支持率。例如在“深圳维盟诉深圳敦骏案”中,3原审原告敦骏公司主张原审被告维盟公司营业收入为 538,751,619.3 元,被诉侵权产品占维盟公司业务量的 80%,被诉侵权产品的利润率为 30%以及涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率为 20%,以此得出侵权获利 2,586 万元,但却仅主张赔偿 1,000 万元,获得原审法院与二审法院的全额支持。第二,专利权人对法院认定损害赔偿数额提供了较为充分的证据,例如实际销售数量、可参考的同行业利润率、较高的专利贡献率等直接证据,又或是经官方认证的证明力较高的财务审
9、计文件,如招股说明书与年度报告等,但上述因素均对专利权人的举证能力提出了较高的要求,这也是专利侵权获利赔偿标准主张适用率与实际适用率偏低的直接原因。3.参见最高人民法院(2019)最高法知民终 725 号民事判决书。二、我国专利侵权获利赔偿标准的适用困境(一)权利人受到客观限制:举证能力与责任的失衡与一般侵权诉讼相比,专利侵权诉讼具有其特殊性,即其虽以非物质性作为客体本质,但其诉讼进程的推进必须高度依赖大量有形证据,尤其是在损害赔偿确定阶段,如果专利权人主张适用侵权获利赔偿标准,专利权人至少需要证明如下要件事实:侵权行为、侵权获利、侵权行为与侵权获利的因果关系,背后对应的生活事实则包括侵权产品
10、的销售数量、销售价格、产品利润率、专利贡献率,只有通过侵权人会计账簿、生产记录、销售合同、纳税凭证等直接证据,才能使上述事实得证。然而专利权人实际上处于侵权行为的实施过程之外,上述证据往往处于被控侵权人的支配范围内,并被作为商业秘密而保护,此时便存在诉讼法上所谓“难以期待专利权人自行收集到相关证据”的“证据偏在”情形,专利权人只能向法院申请调取证据,包括但不限于证据保全、文书提出命令、民事调查令,当事人之间的举证能力严重失衡。基于双方地位平等的辩论主义立场,当事人仅对有利于己方的证据负有举证义务,非负举证责任的当事人没有义务提出对于对方有利却不利于己方的证据,因此即便侵权人拒绝承担当事人真实义
11、务,对相关证据进行消极隐匿或是拒不提交,往往也不会受到实质性的惩罚,又或者说,与侵权人的完整获利相比,举证妨平均值中位值众数主张适用判赔率43.7%30%100%实际适用判赔率63.98%68.3%100%表 2专利人主张侵权获利赔偿之判赔率62622023 年第 5 期学术研究Academic碍所导致的不利推定效果并不足以使其遵守证据提出义务。但是根据“谁主张,谁举证”的证明原则,若专利权人未能提供上述证据以致相关事实无法查明,则应由其承担证据收集不充分的不利后果,由此便产生了当事人之间举证能力不对等,却要求双方承担对等举证义务的矛盾,如果不从客观制度上提升专利权人的举证能力,并强化侵权人的
12、真实义务,必然会产生过度有利于侵权人的结果。在此前提下,我国知识产权证据收集制度与举证妨碍规则的不完善,显然进一步加剧了原被告的举证能力与责任失衡。1.证据保全制度的效果有限我国专利侵权诉前证据保全制度并不完善,导致专利权人在起诉阶段难以确定合理的侵权获利数额。具体而言,法院对于财务账册、会计报表等证据的诉前保全申请采取较高的审查标准,并经常以“被申请人的财务账册不具备相关法律规定的因情况紧急而可能灭失或者以后难以取得的情形,可视情形再责令被申请人提供”4为由驳回申请,难以满足专利权人的实际需要,与此同时,诉前证据保全制度取得证据的效果相当有限,尤其是在财务账簿、会计资料方面,查封到的证据普遍
13、存在残缺、虚假等情况,5被申请人无正当理由拒不提交证据甚至是故意毁损、灭失证据的情况相当常见,极大地制约了证据保全的有效性。2.书证提出命令制度不完善我国书证提出命令制度存在主体范围过窄、申请门槛过高、审查标准不清、制裁力度不足、程序保障不足等问题,导致专利权人在诉讼过程中难以得到有效的证据支撑。第一,适用主体仅限于对方当事人,而不包括案外第三人与相关机构,难以从参与过侵权产品制造、生产4.参见浙江省宁波市中级人民法院(2016)浙 02 证保 46 号民事裁定书。5.参见徐春建、刘思彬、张学军:知识产权损害赔偿的证据规则,载人民司法2012 年第 17 期,第 38-42 页。或者销售的第三
14、方中取得相关证据,不利于充分保障其制度效果;第二,申请门槛对书证特定化的要求过高,但专利权人并未参与书证形成过程,难以得知书证的具体内容,而这也是法院拒绝书证提出命令申请的主要原因,容易使该制度沦为“僵尸条款”;第三,法院并未明确对申请的审查标准,对于证明标准的构成要件未进行清晰的阐释,尤其是书证对应事实的重要性以及当事人实际控制书证的证明程度;第四,程序制裁力度不足,对方当事人拒绝提交证据产生的法律效果仅限于“拟制书证内容真实”,但专利权人难以得知书证具体内容,不利拟制的实质意义不大;第五,程序保障不足,我国并未规定申请人与被申请人在法院作出审查决定后的申诉与救济程序,不仅难以保证审查结果的
15、程序正当性,也不利于保护申请人的程序救济权利。3.证据调查令制度缺乏依据我国虽然正积极探索对案外第三人申请取证的证据调查令制度,即由当事人向法院申请调查令,允许当事人律师按调查令载明的证据名称或范围向被调查人收集证据,但却由于如下原因使得其证据调查效果大打折扣:其一,证据调查令缺乏明确的法律依据,我国目前并未确立证据调查令制度,即便法院向申请人签发调查令,但其他部门并不受其约束,为了防止被调查人的信息泄露导致后续追责,掌握侵权人市场监管、金融、税务记录的工商管理部门、税务管理部门、银行往往会拒绝提供上述信息;其二,证据调查令具有明显的地域适用限制,第三方机构往往拒绝承认跨省调查令的约束力,再加
16、上各地出台的调查令规则并不一致,无论是作为申请人的律师还是作为被申请人的第三方机构在实践中都容易陷入无所适从63632023 年第 5 期学术研究Academic的困境。64.举证妨碍规则因此被闲置上述证据收集制度的不完善容易使举证妨碍规则沦为“僵尸条款”。虽然我国目前正在积极探索知识产权诉讼中的证明妨碍规则,即由实施证明妨碍行为导致不利事实陷入真伪不明的行为人承担相应不利后果,7但从司法实践来看,其具体适用并不乐观。在北大法宝数据库以“举证妨碍”为关键词,限定案由为“侵害专利权纠纷”,仅能检索到 77 份判决,在上述判决所对应的案件中,仅有 13 件明确就损害赔偿适用举证妨碍规则,其中还有
17、7 件仅将举证妨碍作为法定赔偿的考量因素。其核心原因在于,举证妨碍规则的适用并不能为专利权人带来直接的诉讼收益,而法院往往也不能仅以此为依据全额支持权利人主张。根据专利法第 71 条第 4 款的规定,若法院认定侵权人行为构成举证妨碍,法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。从最高法的观点来看,此处的法律效果应采“证明标准降低说”,即若侵权人行为构成举证妨碍,则应适当降低专利权人的证明标准,只要专利权人已尽力举证且根据相关证据能够合理推算出侵权获利,即可认定专利权人已完成举证责任,8法院可在此基础上酌定具体赔偿数额,乃至全额支持专利权人的判赔主张。由此可见,即便法院适用举证妨碍规则,要
18、对专利权人产生实际的诉讼收益,前提仍然是专利权人对侵权获利的尽力举证,并且要达到“可合理推算侵权获利”的标准,可这仍然是以专利权人的举证能力为核心,否则举证妨碍规则只能成为提高法定赔偿额考量因素。6.参见胡铭、赵青航:律师持令取证的实践现状与制度构建以浙江省为例的实证研究,载浙江社会科学2022 年第 3 期,第 58-68,158 页。7.参见张广良:举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究,载法律适用2008 年第 7 期,第 16-20 页,马龙:论德国民事诉讼中的证明妨碍制度以德国联邦法院的判例为考察对象,载证据科学2015 年第 6 期,第707-720 页。8.参见牛鸿生:依据侵
19、权获利确定损害赔偿数额中的证明责任,载人民司法2021 年第 20 期,第 86-88 页。9.参见蒋舸:知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归,载法商研究2019 年第 2 期,第 182-192 页。(二)裁判者受到主观约束:因果关系、具体计算与自由裁量1.因果关系定性错误我国司法实践主要采取“现实因果关系”的观点,将因果关系认定视为事实问题,要求专利权人严格证明整体侵权利润中有多少是基于侵权行为,提出唯一的、客观的、精确的专利贡献度,并要求达到“高度盖然性”标准,在侵权人多重因果关系抗辩与专利权人技术分摊难题的影响下,其证明难度并不亚于证明侵权行为与实际损害之间的因果关系。一方面,侵权
20、人可轻易基于多重因果关系提出抗辩,主张侵权产品销售利润主要源于经营策略与销售模式,又或是涉案专利对销售利润的贡献不高,从而否认侵权行为与侵权获利之间的因果关系;9另一方面,由于侵权产品的销售利润是诸要素高度联结的结果,要确认专利技术贡献在其中所占的比例,往往会面临“技术分摊不可能性”的难题,即便是自己生产的合法产品,专利权人也难以从中析出专利贡献,更何况是由侵权人生产销售的侵权产品。从严格意义上讲,侵权获利因果关系属于责任范围因果关系,无论是英美法系的“法律因果关系说”还是大陆法系的“相当因果关系说”,都将其视为法律问题而非事实问题,具有明显的政策价值导向,为实现法结论的妥当性,强调法官应基于
21、政策目标与规范目的,充分行使自由裁量权,以确保因果关系认定结果符合个案中利益平衡的需要。因此,将因果关系认定视为事实问题,本身就是一种错误定性,因为其忽略了因果关系认定背后的规范要素,否定了法官自由裁量对因果关系认定的作用,容64642023 年第 5 期学术研究Academic易导致“全有或全无”。10具体而言,如果将因果关系理解为客观概率认定的事实问题,在要求较低的优势证据标准下,即便原告对因果关系的证明程度高达 49%,法官也只能判定因果关系不成立,拒绝原告诉讼请求,最终导致权利人不得不将大量的时间与费用投入到专利技术鉴定与举证质证之中,以免因未达到证明标准而使裁判结果滑向“全无”。在具
22、有高度不确定性的知识产权损害赔偿领域,这无疑会给权利人带来巨大的诉讼风险与举证成本,极大地打击权利人的举证积极性,加剧了原被告之间的利益失衡,最终导致权利人大量转向举证成本较低的法定赔偿。2.具体计算缺乏指引专利侵权获利的具体计算遵循“侵权获利=实际销售额*合理利润率*专利贡献度”的计算公式,具体可分为“合理利润确定”与“专利贡献析出”两大步骤,但二者在司法实践中都面临一定适用问题,从原则上讲,这些问题应由法官结合具体案情进行探讨,并在司法实践中发展出适用共识。由于我国损害算定理论与因果关系理论并不完善,导致法官在面临上述问题时缺乏相应指引,容易局限于直接证据推算,怠于结合间接证据进行合理推断
23、,又或是怠于对此进行论证说理,从而导致如下问题。一方面,“合理利润确定”面临“间接证据采信标准不统一”“同行业平均利润法适用条件不明确”“可扣除成本之认定缺乏指引”等问题。首先,在多种产品销售利润难以区分的情况下,侵权人往往拒绝提供财务与交易记录,10.参见王磊:侵权法中相当因果关系的再定位,载南京大学法律评论2019 年第 2 期,第 202-225 页。11.参见最高人民法院(2019)最高法知民终 147 号民事判决书。12.参见北京知识产权法院(2017)京 73 民初 356 号民事判决书。13.参见最高人民法院(2021)最高法知民终 148 号民事判决书。14.参见最高人民法院(
24、2020)最高法知民终 659 号民事判决书。15.参见王彦杰:商标侵权损害赔偿中“利润率”的界定与计算以“侵权人获利”赔偿方式中的适用为视角,载中华商标2020 年第 1 期,第 73-80 页。16.参见刘晓:论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法,载法律科学(西北政法大学学报)2018 年第 4 期,第 170-178 页。专利权人为了克服举证能力的限制,提出了多种以间接证据为基础的合理利润推算方案,例如网购平台销售和库存数据11、侵权人在微信公众号文章与官方网站宣传时所用数据12、侵权人招股说明书13、第三方市场调研报告14,但法院对于如何认定上述证据的效力并未形成相对统一的标准。其次
25、,我国司法实践虽然发展出了“同行业合理利润”的计算方法,以此避免“成本扣除法”带来的计算困境,但却并未明确其适用条件,当事人可能从具体商品、主营业务、同行业平均水平等多个角度列举出不同的“利润率”,15例如“权利人毛利率”“同行业平均利润率”“侵权人毛利率”“侵权人纯利率”“法院酌定利润率”,导致司法认定上的混乱。最后,我国司法实际对于可扣除成本之认定的探讨严重不足,这在很大程度上是由于我国侵权人为了避免提交销售及财务资料,往往选择放弃对其有利的可扣除成本的举证,但这并不代表可扣除成本的认定在我国不值得讨论,因为可扣除成本往往在整体利润中占据极大比例,在证据收集制度逐渐完善的前提下,如果我国继
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