社会法学中国化的近代探索 (1).pdf
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1、社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索*李文军*摘 要:20 世纪上半叶,中国法律人在将西方社会法学介绍到国内的同时,也进行了中国化探索。这种探索一方面表现在传播过程中,包括对阐述者的选择、理论要素的取舍和抽象化处理;另一方面表现为在此基础上形成的本土化的理论观点,包括社会本位与三民主义的勾连、个人(权利)本位的否定、国家主义与社会本位的等同。近代社会法学中国化的理论旨
2、趣有三个方面:追求法学研究的科学化、实现传统文化的现代性转化以及集众人之权利争取“国权”。社会法学中国化对近代中国法律与法学产生了深远影响。关键词:社会法学;社会本位;民族主义;科学化20 世纪 20 年代,西方社会法学传入中国之后,立刻获得当时法学界大力推崇。在法律人看来,社会法学“从唯实主义的精神,抨击旧说,推翻一切,立论精刻,独有见地”,可以使许多法学上的难题迎刃而解;另外,社会法学与三民主义意识形态有许多相合之处,“置重共同生活之圆满,与平等、博爱之观念既不背驰,与民生主义之论旨复相契合”。因此,法学家们不但持续鼓吹社会法学,而且不遗余力地译介西方社会法学著述。耶林、狄骥、庞德三位法学
3、家的理论尤其得到重视。在译介的基础上,中国法学家也开始以社会法学为理论资源来研究中国问题。在当时知识界影响较大的陶希圣关于中国法律与社会的研究,就是经由狄骥的社会连带主义和庞德的社会法学思想加以强化的。第一本中国法学家所写的社会法学著作 社会法律学(张知本著)也在 30 年代出版。社会法学中国化的努力,就贯穿于译介和后续的理论探索中。062*本文系国家社科基金后期资助项目“中国近代民法社会化研究(19281949)”(项目号:18FFX013)的成果之一。*李文军,西南民族大学法学院教授。周鲠生:法律,商务印书馆,1925,第 35 页。日 牧野英一:法律上之进化与进步,朱广文译,中国政法大学
4、出版社,2003,“弁言”,第 2 页。该方面的情况,笔者已有专文论述,此处不赘。参见李文军 近代中国社会本位法学的“外来资源”,载刘昕杰主编 四川大学法律评论(第 17 卷),法律出版社,2017,第 139149 页。另外,当时日本社会法学也在中国被广泛介绍,参见李文军 日本社会法学在民国的传播和“本土阐释”以冈村司、牧野英一著述为中心,法律史评论(第 9 卷),法律出版社,2017,第 197207 页。参见白中林 寻找思想史上的陶希圣,载陶希圣 中国社会之史的分析,商务印书馆,2015,第280 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M
5、 M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索一 传播过程中的本土化在不遗余力地传播西方社会法学理论的过程中,中国法学家就已经开始了本土化努力。通过对阐述者的选择、对理论要素的取舍以及对理论的抽象化处理,社会法学作为一种“先进法理”的面貌在中国得以呈现。(一)阐述者的选择西方社会法学本身流派众多,在法国、德国、奥地利、美国都有其不同的代表人物,不同人物的理论观点当然有所差别。而观察 20 世纪上半叶在中国得到广泛推崇的西方社会法学可以发现,基于理论吸收的需要,社
6、会法学的阐述者经过了中国法学家的挑选。首先,就理论母国的法学格局而言,以法国为例,被中国法学家奉为理论旗手的狄骥(波尔多大学)、约斯兰(也译为若斯兰,权利相对论 作者,里昂大学)、惹尼(南锡大学)等人,在当时共和派法律思想占优的法国本土,不论就当政者的重视程度,还是就学术界的话语权而言,皆并非处于中心地位。换言之,得到中国法学家重视的学者及其学说,并非其母国法律学说的主流。其次,传播到中国的几位社会法学代表人物境遇也不相同。耶林的思想,更多在中国法学家否定中国传统法制的时候得到阐扬,其“权利竞争论”也是新法制的一面旗帜;然而在随后中国社会法学的高歌猛进中,狄骥和庞德的思想受到了更多重视。在民国
7、法学家看来,耶林尚未能脱离理性哲学的窠臼,他提倡法律以社会利益为基础,但忽略了法律要实现社会利益必须以各项社会条件尤其是经济条件为基础,因此有舍本求末之嫌。但更重要的原因可能在于,耶林还带有较多的传统自由主义法学色彩,相比之下狄骥和庞德对社会利益的重视程度更高,更符合突出社会利益的需要。(二)理论要素的取舍在选择阐述者的基础上,社会法学的理论要素也被中国法学家有区别地吸收和重述。如前所述,西方社会法学分支众多,各派理论观点并不完全一致,但在以下几个方面大体达成了共识:认为国家、法律都是社会现象,而非主观理念,也非上帝或神的启示,从这一前提出发,他们反对研究法律的本质,主张从法律的社会效果来研究
8、法律,比较偏重于法律的社会实践;在价值上认为法律的目的是社会利益,反对纯以个人权利、自由为主要着眼点;在法律适用过程中反对法典崇拜,重视法官的自由心162参见王献平 西方社会法学初识,中国社会科学院研究生院学报 1985 年第 3 期。占据当时法国政治和学术中心地位的是共和派法学家,包括里佩尔、埃斯曼、卡雷德马博尔等,其法律学说倡导立法至上主义。参见朱明哲 东方巴黎:论二十世纪上半叶法国法律学说在中国的传播,载 北大法律评论(第 15 卷第 2 辑),北京大学出版社,2014,第 581582、588589 页。参见张知本 社会法律学,上海会文堂新记书局,1937,第 16 页。社科院数字水印
9、内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)证和自由裁量权。可见,西方社会法学理论是一个涵盖法律本体、法学研究、价值判断和司法过程等诸多领域的体系。重视社会利益的价值判断只是其内容之一,虽然这种价值判断与其他方面有密切关联,但价值观和方法论的分野终究可以窥见。并且,20 世纪初作为西方社会法学发展的第一阶段,法学家更为关注将社会学的方法引入法学,探讨法律和社会二者
10、关系的理论基础。根据庞德所确定的社会法学行动纲领,重点关注的问题有三:一是研究法律制度和学说的实际效果(而不是规范体系和概念),二是结合社会学和法学研究为立法作准备,三是研究使法律规则生效的手段。总之,这一时期西方社会法学虽不乏价值判断上的重述,但其重心是在方法论层面。然而在同时代的中国,法学家对社会法学的价值观竭力推崇,对其方法论层面的主张却并未表现出相应的热情。诸如重视法律的实际效果、法律当随社会生活的进化而变革等主张,在中国法学家那里,只不过是用来证明法律已进入社会本位时代、应当以社会利益为重的论证手段而已,从而变成了社会利益这一价值和信念的附属物,失去了其知识学上的独立价值。(三)抽象
11、化处理除了阐述者的选择和理论要素的取舍,中国法学界还对社会法学的理论要素进行了抽象化处理。所谓抽象化,是指阐释者将某一学说从其产生的语境中剥离出来,并且割裂学说与语境的联系来孤立地看待学说。具体到法律学说,抽象化的主要观点是:法学思想是有自身历史的独立存在,它可以与其时代分离,法学思想本身可以决定法律制度的运行;一个国家可以自由地选择合乎需要的法律学说,而不用考虑其思想的产生环境。很明显,抽象化的理论意图和效果就是肯定社会本位作为普遍价值的正当性,也即对中国社会的适用性。在西方法学谱系中,社会法学本是对概念法学的机械性与个人权利过度膨胀的制动与修正;但抽象化隐去了社会法学的历史线索,其逻辑结果
12、是:一国之内无论是否有概念法学与权利本位作为起点,都不影响社会本位理论的选择,中国采用社会法学理论不存在障碍。从更深层次上看,由于隐去了社会法学思想产生与存在的环境,社会法学与其他法学流派的关系不能得到呈现,也使对社会法学本身的准确定位变得困难。作为西方法学流派之一,社会法学并不认为自己是其他法学理论的“终结者”,而是承认需要其他理论包括权利理论作为补充,社会法学才能解决自身所面临的法的理想与价值问题,实现对真理的局部表达。但在民国法学家262参见王献平 西方社会法学初识,中国社会科学院研究生院学报 1985 年第 3 期。参见张文显 二十世纪西方法哲学思潮研究,法律出版社,2006,第 97
13、 页。参见朱明哲 东方巴黎:论二十世纪上半叶法国法律学说在中国的传播,载 北大法律评论(第 15卷第 2 辑),北京大学出版社,2014,第 601 页。参见张文显 二十世纪西方法哲学思潮研究,法律出版社,2006,第 29 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索那里,社会法学作为真理代表者不但具有武断专横的面孔,而且似乎是包治百病的灵药;忽视与权利理论的联系,注重
14、社会利益的价值判断被强调到极致,使抽象化不可避免地成为异化。经过中国法学家的拣选和重述,西方社会法学中注重社会利益的部分及彰显社会本位普适性的部分脱颖而出,成为中国社会法学的理论前提。二 理论观点的中国化除了传播过程中的本土化努力,中国法学家也形成了一些具有本土性的观点,成为当时中国社会法学的重要论点。这些观点主要有三。(一)社会本位与三民主义的勾连法学家们首先将作为社会法学价值追求的社会本位与作为官方意识形态的三民主义进行了接引和勾连。在社会法学风行中国的同时,孙中山等人所倡导的追求国家民族社会整体利益的三民主义,也为许多法学家所信仰。社会法学主张的社会本位与三民主义追求的国家民族整体利益存
15、在诸多相合,这使得法学家将三民主义认定为社会本位在中国的表现。如王伯琦先生曰:“吾国立国的主义是国父的三民主义,而三民主义是集社会主义(本位)的大成的。所以我们中国的法制应当是一种社会主义的法制自属当然。”在很多法律人看来,三民主义不但是社会本位在中国的集中表现,而且比欧美的社会本位更能实现社会整体利益,因而是最先进的社会本位。这种叙述不但体现了对三民主义的认同,而且试图阐扬中国文化的优点,符合三民主义的民族主义精神。在宏观接引的基础上,法学家也从具体范畴展开对三民主义和社会本位的勾连。民法学者张企泰先生从孙中山“民生主义就是社会主义”的论断出发,认为民生主义社会中之民法,应当以社会为本位;民
16、众一生活动,“须直接或间接以维护人民生活、社会生存、国民生计、群众生命为其鹄的”。史尚宽先生则将三民主义与自由、平等、博爱相等同。他认为,传统民法虽尊重个人自由,但其缺陷是对平等、博爱原则未能同时兼顾。权利绝对主义和严格责任主义使处于弱势地位的当事人得不到体恤,如劳动关系中雇主事实上的支配地位;权利人可以自由行使其权利,至于是否妨害社会利362法 路易若斯兰:权利相对论,王伯琦译,中国法制出版社,2006,“译序”。类似观点除了王伯琦先生的论述,还可参见吴经熊 中国新旧法制在哲学上之基础,载潘维和等 中西法律思想论集,台北汉林出版社,1984,第 23 页;孙彼得 我国之法治精神,震旦法律经济
17、杂志(第 1 卷第 23 期),1944 年印行;蒋灃泉 中华法系立法之演进,中华法学杂志 第 6 卷第 7 号,1935 年印行。见何勤华、李秀清主编 民国法学论文精粹(基础法律篇),法律出版社,2003。参见张企泰 中国民法物权论,上海大东书局,1948,第 6 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)益或间接损害他人利益在所不问,这些就
18、是平等和博爱未能贯彻的表现。而中国的三民主义法制,则将民族、民权、民生解为自由、平等、博爱三主义,可以综合统筹以谋求自由、平等、博爱的一体实现。史尚宽先生以三民主义比附自由、平等、博爱三原则来实现中国化的阐释。首先,将民族主义等同于自由,是将自由建立在国群本位的基石之上,其实已经偏离了自由的经典寓意,在国群本位的视角下,自由被重新解读为“积极地服务人群,而发展自我的意思”。其次,就民法的价值取向来说,自由、平等、博爱三者构成民法的灵魂。史尚宽先生认为,传统民法只实现了自由,而三民主义法制可以使三者同时实现。换言之,在近代民法中自由已牢固树立的前提下,三民主义法制更为侧重的是平等和博爱的实现。如
19、此一来,中国民法的关注重点也不言自明,就是实现平等、博爱即社会本位的价值取向。(二)个人(权利)本位的否定从历史源流来看,要全面认识社会法学倡导的社会本位法律价值,必须对它和个人(权利)本位之间的关系有正确的定位。西方社会法学倡导社会本位,系对当时西方社会个人权利的极端化发展进行纠偏,强调法律中重视社会利益的因素,但仍以个人权利保障为立法的出发点,其实质是对个人权利和社会利益的关系进行了更为全面的思考。而民国法学家在阐述这一问题时,往往将社会本位视为个人本位的对立面和替代物。如郑保华先生在系统介绍法律社会化理论时认为,社会本位“乃先废除个人本位、阶级本位或权利本位之法律采此主义之立法,遂以公共
20、利益为重,而以个人利益为轻一反昔日个人本位与自由主义之面目,以社会生活之利益之保护与促进为前提”。这种中国化的界定与西方社会法学并不完全一致。“废除”一词表明,在郑先生所代表的一些中国法学家看来,社会本位和个人本位是一种此生彼亡的关系,个人本位的取消是社会本位建立的前提。吴传颐先生亦曰:“个人主义的世界观,已响彻了崩溃的号角,这不能说是一时的或偶然的现象,实际上反映了社会经济的变迁”,认为个人主义的崩溃.是社会经济发展的必然结果。语言是思维的外壳,使用“废除”“崩溃”这类语词,表达了法律人以社会本位取代个人本位之决绝,也在两者间造就了一种对立关系。从两种法律价值的具体体现来看个人本位与社会本位
21、的关系,个人本位以力求对462参见史尚宽 我国固有法律思想与新近立法精神,载谢冠生、查良鉴主编 中国法制史论集,台北“中华大典编印会”,1968,第 117 页。自由的经典寓意,参见黄裕生 康德论自由与权利,江苏行政学院学报 2005 年第 5 期;国群本位的自由观,参见张载宇主编 先总统蒋公论民主与法治,载 先总统蒋公思想研究论集,台北中国文化大学,1981,第 377 页。参见郑保华 法律社会化论,法学季刊 第 4 卷第 7 期,1930 年印行。参见吴传颐 社会法与社会法学,中华法学杂志 第 7 卷第 1 期,1948 年印行。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j
22、 i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索权利的完善保障为特征,因此两者的关系就集中体现为在社会本位时代如何看待权利的问题。民国法律人认为,将保护权利视为法律的目的,这是个人主义时代的法律观念,而不能认为是法律的固有使命。个人主义时代权利行使漫无限制甚至可以无视社会及他人利益,其背后哲学是认为权利人可以与社会绝缘而独立存在,这显然不能成立,也违背了权利存在的初衷。法律可以规定权利,“不过在规定权利之中,须以义务为本位,不当以权利为本
23、位。换言之,即法律所应保护之权利,是为履行社会义务而行使权利之权利,不是为扩张个人利益而行使权利之权利。一言以蔽之,权利如果不为社会利益而行使,则其行为即非正当之行为,应绝对不予以保护之”。由此,权利的性质发生了变化,它不是实现个人利益的手段,而是权利人要履行的社会义务。由于权利是一种社会义务,基于社会利益对权利进行限制,既不违反权利的本质,也合于社会道德。总之,现代法律“以社会利益为重,以个人权利为轻”,个人本位由此遭到了根本颠覆,承载启蒙价值的权利神圣、权利自由行使等原则成了社会本位所要清除的对象。(三)国家主义与社会本位的等同社会本位强调以社会利益为法律价值的重心,而作为利益主体的“社会
24、”是社会法学理论中最富争议性的概念,原因在于“社会”并非实体。“社会利益”假设所有社会成员对希望增进的某些利益有一种共识,这在国家规模的大社会中是不可能实现也无法验证的。作为“社会利益”主体的“社会”,具有一种双重人格:一方面,它具有区别于组成它的个体的愿望、主张和需求;另一方面,通过把“社会”与“人”等而视之,它变成了某些自称代表着社会利益的团体或个人的人格化体现。在民族国家时代,没有任何主体比“国家”更能(也更适于)将这种人格据为己有。而在民国时期的中国,由于社会的发育极不成熟,以自生自发方式发展起来的“社会”事物根本无法抗衡政府刻意组织起来的“社会”事物,“国家”这一概念又几乎和“政府”
25、成了同义语,国家与政府的角色受到前所未有的推崇。法学家很大程度上也将社会本位等同于国家(政府)本位。如谢振民先生认为,社会本位时代,法律已由权利本位变为义务本位,注重社会公益,故“有由个人主义进入国家主义之倾向”;时任司法行562参见李宜琛 民法总则,国立编译馆,1943,第 398 页。参见张知本 社会法律学,上海会文堂新记书局,1937,第 63、65 页。参见陈瑾昆 民法通义总则,朝阳大学,1930,第 386 页。秉持自由主义立场的哈耶克认为,“社会正义”是一个空洞无物、毫无意义的术语,是“皇帝的新装”;使用这种说法的人“如果不是愚昧,那就肯定是在欺骗”。参见 英 哈耶克 法律、立法与
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