数据主体行为激励视角下的数据权益分配进路.pdf
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1、35文章编号-3537(2023)02-0035-08X江西广播电视大学学报2023年第2 期数据主体行为激励视角下的数据权益分配进路张军港(深圳大学法学院,广东深圳518061)摘要:明晰数据权益分配进路是激励数据流通、数字创新的逻辑前提,是促进数据产业、数字市场持续健康发展的重要基础。以“行为主义激励”等激励理论对不同数据主体的行为进行分析,探寻个人数据权益分配进路,冀望打破“数据垄断”、“数据孤岛”,同时有效保障个人隐私和数据安全。为实现并平衡用户授权激励、平台生产激励和平台间的数据流通激励等数据主体行为激励,应坚持数据分类保护思路,即将个人数据区分为敏感个人数据和普通个人数据,敏感个人
2、数据所有权归个人所有,普通个人数据则在“权利束”理论框架下予以规范。关键词:授权激励;生产激励;数据流通激励;敏感个人数据;权利束中图分类号:D922.294文献标识码:A2020年4月1 0 日,中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见正式将数据确立为新型生产要素,由是“数据”一跃成为与劳动、土地、知识、技术、管理齐驱并驾的生产要素。2 0 2 1 年3月1 3日,中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2 0 35 年远景目标纲要明确提出“建立健全数据要素市场规则”。2022年1 2 月2 日,中共中央、国务院发布关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见
3、(以下简称数据二十条),提出构建数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权“三权分置”的数据产权框架。由此可见,数据已经成为新时代数字经济发展的重要资源,以数据作为核心生产要素的数字经济时代已然呼啸而来、迅猛发展。数据产业运作的底层逻辑是:一定量级市场主体参与市场活动产生的痕迹或信息形成的“数据集群”能够在一定程度上反映客观规律和市场趋势。同时,亦由此催生了“数据权益分配”、“数据权属”等围绕“稀缺数据资源”展开争夺的一系列新问题。有学者指出,数据权配置能对数据主体经济利益分配起到妥善调整及平衡的作用,从而实现各数据主体的数据行为激励 。因此,明晰的数据权益分配进路是规范数据收集、整理、流
4、通等行为的逻辑起点,而能否有效规范数据主体相关行为,促进数据再利用、促进数字经济健康发展是检验数据权益分配进路是否科学、有效、合理的重要标尺。基于此,本文拟以司法实践中不同数据主体间的数据权益争论为切入点,深入分析数据权益分配进路,并从传统的数据权益分配理论争辩中提炼、整理出理论焦点和多方数据主体的利益诉求。从“行为主义激励”等激励理论视角看,数据权益分配规则应能激励用户、平台等多方数据主体,回应其利益诉求,维持并平衡用户的个人数据授权使用激励、平台的数据生产激励和平台间的数据流通激励,最终实现两大目的:一是解“数据孤岛”“数据垄断”问题,最大化数据再利用价值;二是有效规收稿日期 2 0 2
5、3-0 5-1 3【基金项目】广东省哲学社会科学规划项目“习近平总书记完善数字经济治理体系论述研究”(GD22TW04-04)【作者简介】张军港(1 9 9 7-),男,广东河源人,硕士研究生,研究方向:数字法、竞争法。36法学经济张军港数据主体行为激励视角下的数据权益分配进路避个人信息侵犯、数据安全问题一、问题的提出:司法实践中的数据权益之争近年来,数字驱动型企业风发泉涌,因数据权益争夺而引发的诉讼频现报端。有趣的是,司法实践中法院对于平台所掌握数据及其所享有权益的认定却迥然各异。在HiQ诉LinkedIn案中,原告HiQ利用网络爬虫机器人抓取LinkedIn用户公开的个人信息(包括姓名、职
6、位、工作经验、技能等信息),然后利用其预测算法分析这些信息并生成人力分析(people an-alytics)用于销售。地方法院以HiQ的商业分析模型高度依赖于LinkedIn的公开数据且短期内无其他替代方案以及几乎没有证据表明选择公开个人资料的LinkedIn用户对其公开发布的信息抱有隐私预期为由,认定LinkedIn所主张的HiQ公司属于搭便车行为(freeriding)的指控不能得到支持。值得注意的是,LinkedIn在其用户协议中明确声明对用户个人档案中发布的信息不拥有所有权,仅享有“使用、复制、修改、分发、发布、处理”这些信息的权利。2 0 1 9 年9 月,第九巡回法院裁定Link
7、edIn不能禁止HiQ抓取LinkedIn会员的“任何人都可以利用浏览器等公开渠道浏览”的个人资料,后美国最高人民法院发回重审。2 0 2 2 年4月1 8 日,美国第九巡回法院Berzon法官对该案作出判决,支持了地方法院的裁定。同样是对平台可公开访问获取数据的抓取,今日头条诉微博案中,二审法院认为数字平台享有经营自主权,可通过robots协议对其他数字平台的数据爬取行为予以适当限制。在淘宝诉美景不正当竞争纠纷案中,法院根据网络安全法相关规定认为淘宝公司的“生意参谋”经过特定算法深度脱敏化开发和处理后已成为“大数据商品”而非通常意义上的互联网数据库,付出巨量智力劳动成果开发此产品的经营者应当
8、享有独立的“竞争性财产权益”。美景公司不劳而获的“搭便车”行为不正当且大范围地剥夺了淘宝公司商业机会,严重损害淘宝公司经济利益。在大众点评诉百度案中,大众点评在一审中以上诉人(原审被告)百度公司不合理抓取大众点评网站内容、低成本搜取其经营成果等为由将百度诉至法院。与淘宝诉美景案相同的是,本案一审、二审法院均判决数据爬取方胜诉。但上海知识产权法院认为大众点评主张的权益并非绝对权,经营者必须将合理竞争损害作为一种竞争结果予以适当容忍,而对百度公司的尝试予以一定肯定,但仍应当遵循“最少、必要”的原则,以是认定百度公司有违商业道德,构成不正当竞争。在新浪诉脉脉案中,二审法院认为第三方数字平台通过Ope
9、nAPI获取用户信息时应秉持“用户授权+平台授权+用户授权”的三重授权原则,即在保障用户隐私权的同时,亦强调数据业者对其平台数据所享有合法权益的维护。由上述的案例分析可知,平台经济领域因数据权益争端而引发的诉讼在国内外均不鲜见,对于平台对其掌握的用户数据所享有权益的认定也呈现出不同情形,如在淘宝诉美景案中,法院认为淘宝可就“生意参谋”享有“竞争性财产权益”,体现的是对平台数据生产加工行为的充分肯定;大众点评诉百度案中,尽管法院最终认定百度构成不正当竞争,但并不认可汉涛公司对其点评数据等享有绝对权益的主张;在HiQ诉LinkedIn案中,体现了法院对一定限度数据流通行为的认可和激励;而在新浪Se
10、 e h i Q La b s,In c.v.Li n k e d In Co r p.,No.1 7-1 6 7 8 3,2 0 1 9 W L 42 5 1 8 8 9 (9 t h Ci r.Se p t.9,2 0 1 9).参见北京微梦创科网络技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷案,北京高级人民法院(2 0 2 1)京法民终2 8 1 号民事判决书。参见淘宝中国软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司案,杭州铁路运输法院(2 0 1 7)浙法8 6 0 1 民初40 34号民事判决书。参见北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司其他不正当竞争纠纷案,上海知识产
11、权法院(2 0 1 6)沪法7 3民终2 42 号民事判决书。参见北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2 0 1 6)京法7 3民终5 8 8 号民事判决书。37江西广播电视大学学报2023年第2 期微博诉脉脉案中,法院则对数据提供者、数据业者的合法权益均予以肯定。二、数据权益争论实质:数据主体行为激励何种个人数据权益分配规则能同时实现两大目的?既不会造成严重的个人隐私侵害、威胁数据安全的问题,又能促进数据再利用、避免数据割裂、持续释放数据红利,维护数据流通市场持续健康发展。回答这个问题需追本求源,回溯至数字经济时代数据权益争议焦点,探求
12、多方数据主体在做出不同数据行为时所产生的不同利益诉求:一是用户做出授权使用行为时除了会产生享受平台服务的需求,也会产生数据安全保障和隐私保护需求;二是平台对数据进行收集、加工、处理时必然产生对其合法收集、加工、处理的数据的权益保护期待;三是数据爬取方、数据租赁方、数据购买方等第三方数字平台对其在合理限度内的数据流通行为的保护期待。因此,为促进数据产业、数字市场的持续健康发展,可借鉴“行为主义激励理论”解析用户个人数据的授权使用行为、平台的数据生产行为和平台间的数据流通行为。该理论最早是在本世纪二十年代由华生(Watson,johnBroadus,1 8 7 8 1 9 5 8)提出,他认为管理
13、的过程本质就是激励,强调“刺激-反应(S-R)(s t i mu l i-r e s p o n s e)的基本原则,指出在管理中要充分运用刺激或激励手段引起被激励者相应的反应和定型的活动 2 。新行为主义激励理论强调被激励者主观感受因素的作用,秉持“刺激-中间变量(意图、愿望等主观因素)-反应(S-O-R)(s t i mu l i-o r g a n i s m-r e s p o n s e)的基本原则。强调激励内容的有效性应当深人分析被激励者的精神归宿和需要,作出更为精确的考量以引导其达到最佳状态 3。新行为心理学认知学派代表人物斯金纳实验得出的操作性条件反射(operantcondi
14、tioning)区别于巴普洛夫提出的经典条件反射(classicalconditioning),考虑到了人主观因素的作用,斯金纳着重研究人的行为结果对行为的反作用并提出了正强化、负强化和自然消退三种刺激方式,认为人们在其某行为受到正强化(奖励)时将产生强化重复该行为的动机;当其某一行为受到负强化(惩罚)时则产生弱化该行为的动机;自然消退则是指消除某种愉快刺激来激励行为人达致目标的激励方式 4。因此,个人数据权益分配规则应能对用户个人数据授权使用行为、平台的数据生产行为和平台间的数据流通行为均施以激励,满足并平衡多方数据主体的不同利益诉求,维持并平衡用户的授权激励、平台的生产激励和平台间的数据流
15、通激励。(一)用户的授权激励用户的个人数据授权使用行为是接受数字平台服务的外在表现,用户与平台达成使用协议、接受数字平台服务是数字平台获取用户个人数据的起点。长期且宏观地看,数据权益配置规则中的隐私保护、数据安全保障程度是用户是否会授权使用或持续授权使用某一数字平台的重要考量因素。根据行为激励理论中“刺激-反应”、“刺激-中间变量(意图、愿望等主观因素)-反应 的基本原则,可在数据权益分配制度设计中为用户的隐私安全、数据安全提供充分的保障措施和救济途径,这将作为一种“刺激”,激励用户作出“授权/使用”的定型反应。而这种隐私保护、数据安全保障的数据权益分配规则又作为一种斯金纳操作性条件反射理论中
16、的“正强化”,将会继续强化用户的授权使用行为。新行为主义激励理论认为行为主体做出的行为不仅取决于对激励的感知,且决定于行为的结果,故而用户在做出授权使用行为后若感知到隐私风险、数据安全风险,甚至出现平台侵犯个人隐私或滥用个人数据的行为,用户便会产生隐私担忧从而削弱其授权使用激励,减少个人数据授权甚至不再继续使用该平台的服务。这在相关实证研究中已有所本文讨论的“数据主体”主要为数字平台和平台用户,分析论证的“数据主体行为”主要包括平台用户的授权个人数据并依此使用平台服务的行为、数字平台的生产行为(此处的生产行为包括收集、整理、分析等)、数字平台间的数据流通行为(包括数据租赁、数据交易、数据抓取等
17、)。38法学经济数据主体行有下的数据权益分配进路初以电张军港印证,徐孝娟等的一项“S-O-R理论”视域下互联网社交用户流失的实证研究结果显示:感知隐私风险与平台的用户流失存在正向关系,且技术从业人员对隐私暴露的担忧更为显著 5 。另一项研究亦表明,隐私担忧对社交媒体倦怠产生正向影响;社交媒体倦怠对消极使用行为产生正向影响,对退出行为的影响尤甚 6 。当然,用户对数据隐私的保护预期和愿望等主观因素也会对反应的强烈程度等产生一定影响。有学者指出,激励是指行为主体追求行为目标的愿望程度,法律可通过激励个体作出合法行为而实现其所预设的整个社会关系的模式系统要求,法律对个体行为的激励功能主要有法律的外附
18、激励、内滋激励、公平激励、期望激励和挫折激励功能7。权利激励是法律制度所构建形成的激励机制中最重要的激励因素 8 。所以,为维系用户授权激励,数据权益分配制度设计中理应对用户适当、合理的权益予以保障,给予用户“权利激励”,这在一定程度上与“数据个人所有说”这一数据权属配置理论的观念是不谋而合的。该说侧重于强调数据的人格权益,认为数字平台个人数据应归个人所有,个人数据是所有平台数据的源头,且具有强人格属性,提供原始生产要素且有强烈隐私保护诉求的用户理应在个人数据利益分配中占据绝对的主导地位,即牢牢掌握数据的所有权。然而,“数据个人所有说 过度强调用户授权激励,忽视了数据的财产性权益、数据流通价值
19、,过度强调个人对数据的绝对所有意味着数字平台潜在激增的数据合规成本,数据创新价值难以在市场流通中得到充分发掘。同时,有学者指出数据隐私保护需要纳人特定语境与社群中理解 9 。故而将所有个人数据权利绝对划归个人所有达到的隐私保护效果与个人隐私保护需求并不匹配,与用户的授权激励的初衷亦相悖反,可能盲目增加了隐私保护成本而降低了数据再利用价值、降低用户的平台使用体验。所以,不少学者提出了修正的“个人所有说”,作出设定特定数据集束的独占使用权期限1-1 0 8、数据分类保护、流转数据使用权等有益尝试,试图通过平衡不同数据主体行为激励之间的矛盾缓和传统“数据个人所有说”的困境。(二)平台的生产激励数字经
20、济时代,用户数据有着极大的潜在竞争利益,但仅凭单个或少量用户数据本身无法在数字经济时代发挥市场分析、预测、指引作用,亦无法提供具有一定商业价值的大数据产品。垫伏的用户数据价值需通过数据集聚方能显现,通过“原始数据(个人信息+其他数据)-算法(处理)-(大)数据(衍生数据)”的数据价值链才能形成“人群画像”、“市场趋势分析 等具有商业价值的数字产品!,而这正是数字平台的大数据产品的生产过程。数字平台的生产行为需耗费巨量的生产成本,故而个人数据集束的生产激励需能通过法律制度构建并最终获益才能得以维系 1 0 1 0 2。为此,应通过法律设定相应的数据行为规范,合理分配数据权益,给予付出生产成本的数
21、据业者稳定的获益预期,维系生产激励,从而促进数据价值潜能的充分释放。通常,平台通过数据处理行为生产的数据产品不是简单的数据堆积,而是通过特定算法产生的具有一定“创新性”甚至“独创性”的数字产品,如法院在淘宝诉美景案中就将淘宝生产的“生意参谋”视为大数据产品,淘宝享有“竞争性财产权益”。传统的“数据平台所有说”即强调以强大的法律授权作为背书,赋予平台对其所收集、整理的数据所有权,这无疑给予了数据控制者(通常是平台企业)极大的创新激励。有学者从理论依据、法制标准和裁判立场三大维度进行分析,认为数据财产权益应当依据“播种者收获”原则归属于数据的合法收集者、处理者,即数据控制者 1 2 。但过度强调平
22、台生产激励的维系从根本上会否定数据爬取行为的正当性,虽有利于激励经营者创新动力,但无益于数据流通、数据再利用和数据创新价值的再发现,易形成数据孤岛”“数据垄断”,对数据创新激励是弊大于利的。如HiQ诉LinkedIn案,HiQ对LinkedIn公开数据的爬取和创新性运用既促进了数据价值再发现、促进了市场创新,也未在LinkedIn主营业务上与之不正当竞争造成严重竞争损害。其次,用户数据平39江西广播电视大学学报2023年第2 期台所有说可能对依赖于数据抓取的搜索引擎服务市场稳定性造成巨大冲击。再次,有学者指出其对“数据平台所有说”带来数据安全问题的隐忧,即以社会公共利益或公共秩序为借口忽视自然
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