数字经济时代网络平台的刑事归责进路_范晨.pdf
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1、第 卷 第 期 河 南司 法警 官职业 学 院 学 报 年 月 收稿日期:作者简介:范晨(),男,河南郑州人,北方工业大学文法学院 级硕士研究生。数字经济时代网络平台的刑事归责进路范 晨(北方工业大学,北京)摘 要:随着数字经济发展,对于网络平台的刑事归责,中立帮助理论和直接控制理论呈现一定的局限性,无法厘清网络平台的刑事责任边界。造成网络平台刑事责任边界模糊与混乱的关键原因在于我国立法和司法理论并没有重视对其予以类型化区分。以网络平台的技术手段为标准,将其划分为内容提供平台、接入服务提供平台、缓存服务提供平台、储存服务提供平台,其中内容提供平台应承担“主动审查义务”,网络储存或缓存平台适用“
2、通知 删除”规则,网络接入服务平台则“不承担事前审查义务”,归责力度逐级递减,从而实现对网络平台归责的教义学限缩。关键词:网络平台犯罪;中立行为;技术控制;平台类型化中图分类号:文献标识码:文章编号:()一、问题的提出数字经济时代最突出的特征之一便是网络平台的兴起,“平台”“网络平台”“平台经济”“平台模式”“平台治理”等已经成为了大众流行的概念。在、时代,一般认为网络平台仅仅是为买卖双方提供类似于“商场出租它的空间供商家使用”的交易渠道,即网络平台实际上属于具有中立性的、仅进行传输但不创造信息的“纯粹的管道”。然而,在数字经济时代,依托于大数据、人工智能等技术的网络平台,已经不再纯粹作为传输
3、信息的居间角色,其基于对海量数据的掌控,甚至已经担当起网络空间的“守门人”。网络平台的兴起,以空前的力量将人与人连接在一起,从这个意义上来看,社会正在以新的形式重新“中心化”,而网络平台便是将现实社会“去中心化”重新转向“中心化”的关键枢纽。网络平台在给人们带来巨大便利的同时也给现行法律制度带来新挑战,尤其是在新冠疫情发生后,人们活动的重心进一步由线下转向线上平台,截至 年 月 日,淘宝(月活)达到 亿,微信的用户量已经达到 亿,已超过世界上大多数国家的人口数量。网络平台在社会生活中所扮演的角色愈加重要,其主体地位也愈加凸显,学界也逐渐以网络平台为对象进行研究,而按照现行法律规定,网络平台在立
4、法论、解释论层面均处于游离状态,学界对于网络平台刑事责任的研究主要从网络服务提供者的角度进行分析,理由是网络平台的概念不够具体、明确,略为宽泛,不适合作为一种基础性概念进行研究;也有学者认为,应尽快接纳网络平台这一新型犯罪主体。对网络平台进行归责研究的前提是网络平台具有主体资格,由此,确立网络平台法律地位是研究追责路径的前置性问题。司法实践中对网络平台通常采取一般性、概括性的归责路径,尤其在增设帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪之后,导致网络平台承担的刑事责任过重,不符合数字经济的时代特征。鉴于此,大多数学者主张限缩的归责路径,其中较为具有代表性的观点包括中立帮助理论、直接
5、控制理论等旨在限制对网络平台的刑事归责。然而,这些理论的适用范围却极为有限,呈现出一定的局限性,造成网络平台刑事义务和责任边界的模糊与混乱。笔者认为,造成该问题的关键原因在于我国立法和司法理论并没有重视对网络平台予以类型化区分。在数字经济时代,各种类型平台的功能不同,则身份相应变化,身份变化,则应履行的义务、承担的责任、对法益侵害事实的支配程度均存在差别,进而所应承担的刑事责任也不可能完全一样,刑事归责路径也必然要随之调整。对网络平台采取“一刀切”的方式进行归责是粗疏的,必然导致其承担的责任过重,不利于数字经济时代的运营和发展。因此,首先要明确界定网络平台的法律地位,在此基础上合理划定网络平台
6、在什么情况下会因为用户或者第三方在其平台上实施的犯罪行为承担刑事责任以及采取何种归责路径,这是刑法亟待回应的现实问题。二、数字经济背景下网络平台主体地位之明确在对网络平台的主体地位探讨之前,首先必须要回答一个前置性问题:何为网络平台?要规制发生在网络空间的犯罪行为又为何要以网络平台为中心?这两个问题分别涉及两个相互关联的层次,即需要界定网络平台的基本文义,在此基础上探讨其主体地位。(一)网络平台的内涵界定在互联网领域立法并不完善的现实国情下,关于网络平台的定义,无论是立法还是司法,都只是提出了较为笼统的概念,缺乏对其规范界定,有必要对其进行释明。最初的平台()仅是指生产和施工过程中未进行某种操
7、作而设置的工作平台,然而,网络平台这一用语正式进入我国法律或者行政法规层面,始于 年修订后的消费者权益保护法,在该法律中首次使用了“网络交易平台”这一概念。在此之前,我国立法中并未使用“网络平台”这一概念,学界主要以“网络服务提供者”为研究对象来分析其刑事责任。由于网络平台滋生的犯罪具有严重的法益侵害性,学界对网络犯罪的归责研究也逐渐从个人转向网络平台。从现有文献来看,学界对于网络平台的概念并没有一个统一的界定,这些不统一主要体现在对其称谓上,如网络服务提供者、网络平台提供者、网络中介、网络中间商、第三方平台,再如网络安全法中的网络运营者等。这些表述虽然不同,但实则意思相同或相近,甚至在某些情
8、况下可以等同。有学者从商业角度界定网络平台,“网络平台是由专业的平台开发商或运营商以互联网为基础,以网络技术为依托构建一个平台框架,以为用户提供一站式服务吸引买卖双方参与到平台来达成交易的一种商业模式”。也有学者将网络平台定义为:“在网络中为不同类型的用户群体提供互动空间并依赖信息技术手段和信息数据资源促进用户匹配但不实质介入用户活动的服务提供者。”此外,德国网络执行法将网络平台定义为:基于盈利目的而在网络中运行的平台,而平台的作用仅限于用户能够与其他用户分享任意内容或者使得任意内容能够为公众所访问。综合上述观点可以肯定的是,网络平台能够载有任意内容,并以同其他用户分享内容或者提供针对公众的访
9、问为用途。借鉴德国网络执行法关于网络平台的定义,在对网络平台内涵界定时需要重点把握以下三点:其一,网络平台服务应该是一种网络服务,其核心作用是为用户提供一种可以使其发布的内容为社会公众所知悉并且不受限于物理空间的一种途径。其二,对于大多数网络平台而言,其构建的、储存的或传输的信息、商品或服务都不是平台制作的,而是由平台上的用户或第三方提供的。其三,网络平台中介性质淡化,全面参与到了网络资源的搜集、存储、传输、应用等各个环节。(二)网络平台的法律地位 数字经济时代的网络犯罪高度依赖于平台数字经济时代背景下,网络平台地位已然发生转变。在 时代,门户网站是互联网世界的主角,然而,其与网民之间不存在任
10、何沟通、互动,网民仅是被动地接受信息,网络平台就类似于会不断更新内容的电子广告牌,网民与平台之间的关系类似于读报纸,而平台所充当的角色就是报纸,网络平台上的信息流动只不过是传统生活在网络上的延伸,这是 时代的主流模式。在 时代,移动互联网异军突起,互联网世界的主角也由门户网站转向社交、支付等平台,而该阶段的平台在网络空间中扮演着从属性、工具性和中立性的角色。而到了 时代,在数据、算法和人工智能技术的加持下,网络平台已经渗透至社会的核心,促成了网络空间与现实社会高度融合的双层社会空间,重塑了国民生活的社会结构,国民生活无不依附于平台,平台与用户之间的关系成为主要的社会关系,这是一种全新的社会组织
11、形式。可以说,网络平台在网络空间中已经占据主导性地位。作为数字社会的“结构性角色”,网络平台既是平台生态系统的创建者和运营者,也是犯罪发生之新环境或新条件的制造者,换言之,网络平台在推动社会发展的同时也会被不法分子所利用,给犯罪行为的传播提供了极大的便利。网络平台上充斥着各种网络犯罪活动,它是网络犯罪主体与他人进行沟通的渠道和空间,不仅如此,线下犯罪也可借助网络平台来实施部分乃至全部的犯罪行为,因而网络平台就成为这类犯罪风险传递的关键“枢纽”,尤其是在犯罪结果泛化过程中起到核心作用,进而成为滋生犯罪的“温室”。河南司法警官职业学院学报 年 月 网络平台担当网络空间的“守门人”在现实空间与网络空
12、间高度融合、虚实交织的双层社会背景下,网络平台凭借其数据优势、技术优势以及组织优势,具有极强的聚合力,能够影响和支配用户在平台内的行为,其功能已经远远超过单纯通道或技术保障,被动性、工具性、中立性已不再是网络平台的标签。在算法的加持下,网络平台有能力对用户的不法行为进行实时监控与精准干预,在犯罪治理上具有先天优势,将其纳入刑法规制的轨道,可以有效阻断犯罪活动,预防相关犯罪风险。换言之,网络平台已经成为数字经济时代网络犯罪治理不可或缺的责任主体,是犯罪治理的关键枢纽,成为了网络空间中那只“看不见的手”。与之相应的是,对平台上发生的犯罪追责重点也由个人转向网络平台,将网络平台作为独立刑事责任的主体
13、进行研究。我国法律规范之所以采用“平台”这一概念,不仅在于对概念本身的认可,也在一定程度上反映出对网络平台规制的现实需求。在刑事立法层面,拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设正式宣告了数字经济时代平台责任的兴起。三、网络平台归责路径之比较(一)中立帮助理论网络上的中立帮助行为一般是指互联网接入、网络储存、缓存等技术或业务行为,客观上促进他人实施犯罪的情形。对于网络中立帮助行为的可罚性在学界已经达成共识,但如何从教义学的立场探讨可罚性的标准则存在争议,大致分为全面处罚说和限制处罚说。我国司法实践更倾向于全面处罚说,对此有学者担忧,“网络平台在技术上提供了客观帮助,而主观层面意识到自己的帮助作用,
14、就因此定罪,则过分限制国民自由”。那么,应采取何种路径限制处罚中立帮助行为的研究一直存在较大争议,从未平息,主要有主观说、客观说以及折中说。主观说认为,应根据行为人的主观意愿来界定行为是否具有可罚性,换言之,评价中立帮助行为是否具有刑事可罚性的关键在于行为人在主观上对他人实施犯罪行为是否存在认识。客观说认为,划定中立帮助行为的可罚性界限应聚焦于其在客观上是否产生实质促进作用,在客观说内部又存在多种学说,如客观归责论、假定的代替原因考虑说、溯及禁止理论、利益衡量论等,旨在从客观构成要件这一阶层就排除中立帮助行为的不法性。折中说认为,在评价行为是否构成犯罪时,应奉行主客观相统一原则,在评价中立帮助
15、行为时,应同时从主观和客观两个层面综合考量,作出规范判断,即在主观层面,行为人对他人的客观实行行为、主观犯意以及可能造成的法益侵害结果存在认识;在客观层面,中立帮助行为(技术支持)制造了法所不允许的危险时,才能对中立帮助行为进行归责,评价为帮助犯。综观诸种学说,其目的都是为了提出限制刑法对中立帮助行为处罚范围的标准,但中立帮助行为“中立性”“职业性”“日常性”的核心特征就决定了其主要局限于传统的职业领域,例如出租车司机明知他人要实施犯罪行为,仍然为其提供服务;超市老板明知他人买菜刀是为了杀人,仍然向其出售菜刀(菜刀理论)。这些传统职业或业务行为完全符合“中立性”“职业性”“日常性”的特征,然而
16、,在数字经济时代,以中立帮助理论对网络平台进行归责明显力有不逮,尤其是在某些特定情形下,网络平台既是网络活动的参与者,也是网络空间的管理者时,平台必然无法中立。例如,对于一些提供缓存和储存服务的网络平台,由于他们对自己管理的储存空间具有较强的支配力,明知平台内存在大量违法内容,仍然不采取措施,便可能构成相应的犯罪,中立帮助理论显然不具备完全的解释力。(二)直接控制理论直接控制理论是侵权法学中的一种归责理论,即网络平台是否承担侵权责任取决于其对侵权事实的实际控制程度。那么,能否对网络平台进行刑事归责,该理论认为这取决于其是否“直接控制”网络空间的信息内容,即网络平台具有直接发现并阻断违法行为蔓延
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