数据财产赋权的立法选择_吴汉东.pdf
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1、文章编号:()()收稿日期:基金项目:年国家社科基金重大项目()“总体国家安全观下产业知识产权风险治理现代化研究”作者简介:吴汉东,中南财经政法大学文澜资深教授。数据财产赋权的立法选择吴汉东(中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北 武汉 )摘要 关于数据财产化问题的探讨,在是否赋权(正当性问题)基本形成共识的情况下,业界应着重探讨选择何种赋权(合理性问题)、怎样进行赋权(可行性问题)。数据财产权的创设,旨在为私法领域调整数据财产归属和利用的民事关系提供新的制度产品。其界权起点为,受保护数据须为“经合法收集和处理,聚合而成的可公开利用的商业数据”,客体适格性包含数据的技术特性和法律属性等构成要件
2、;其赋权形成,可采取数据制作者权(有限排他效力的财产权)和数据使用者权(用户及其他同业经营者的访问权)二元权利结构;其确权效力,应在权利保护的同时注重权利限制,包括个人信息权益优先保护、为公共利益、国家安全的数据访问和管理、数据合理使用、数据强制许可,以明确数据财产权效力的合理边界。关键词 数据财产赋权;受保护数据;二元权利结构;权利保护与例外 :,(),()()“”,()(),:;中图分类号:文献标识码:导言:制度供给论证与立法方案选择数据立法是多个法律部门竞相关注的重要话题。与数据有关的基础制度和法律规范,涉及财产赋权、合规治理、安全监管等各个方面。目前,国家已出台 消费者权益保护法(年)
3、、网络安全法(年)、电子商务法(年),并于 年接连颁布 个人信息保护法 数据安全法,对数据利用和管理予以严格的法律规制。当下立法部门需要重点考虑数据财产赋权问题,即在私法领域赋予数据财产属性,进行数据财产权利的法律构造,以调整因数据财产的归属和流转而产生的民事关系。在民法学界和知识产权界,关于数据财产化问题的讨论,主要围绕着是否赋权(正当性问题)、何种赋权(合理性问题)、怎样赋权(可行性问题)展开。建立数据产权制度,是中央实施“数字中国”建设方略,促进数字经济发展的重大举措。年印发的 中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定明确将数据与劳动
4、、资本、土地、知识、技术、管理并列为七大生产要素;年,中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和 年远景目标的建议 强调“建立资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础制度和标准规范,推动数据资源开发利用”;同年,中央全面深化改革委员会第二十六次会议提出,法律科学(西北政法大学学报)年第 期DOI:10.16290/ki.1674-5205.2023.04.005 网络首发时间:2023-06-02 12:06:47网络首发地址:https:/ 月,中共中央国务院发布 关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见,进一步提出“数据分类和权利分置”“建立保障权益、合规使用的数据产权
5、制度”。上述文件为数据财产赋权的立法活动奠定了思想政策基础。在过去的几年间,学者们对数据产权保护的正当性进行了深入的理论探讨,产生了许多有价值的学术成果。对这一问题本文不再赘述。当下,我们需要更多地关注数据产权立法的实际问题,提出具体解决方案,即在数据财产赋权的合理性和可行性方面提出有益的建设思路。数据的生产要素属性和数据主体的产权诉求,是数据财产赋权合理性的基础。在大数据时代,数据的收集、储存、使用、加工、传输、提供、公开,涉及不同主体(包括数据资源持有者、数据产品制作者、数据同业经营者)的利益需求。因此,数据产权的制度安排,与在知识产品之上界定知识产权一样,应是不同主体利益诉求及其权利主张
6、“释放和吸收”的结果。中央文件提出“分置的产权运行机制”是建立和完善现代产权制度的重要指引。法学界需要对上述政策主张进行法理解读,并转化为可选择的法律方案,以回答何种赋权更为合理的问题。对数据财产保护提供何种制度产品,既有研究成果给出如下方案:其一,数据合同模式。数据合同理论在批判绝对性赋权(数据所有权)的基础上,主张以数据合同为基础而构建“数据访问权”。数据合同路径的逻辑起点在于数据的流通与使用,而不是数据权属。应该指出的是,在知识产权领域,财产权利的静态支配与动态利用是其两大内容。如同知识产权合同一样,数据合同中的转让或许可使用的对象概为数据利益之上所附载的权利,以设立、变更、终止民事权利
7、和义务为目的。换言之,数据合同的逻辑起点应为具有权利意义的数据财产,而数据流通与使用则为数据合同的目的所在。由此可以认为,数据合同仅具有权利利用的表意功能,其设定的权利义务仅发生在合同当事人双方之间。合同的相对性特征决定了其效力原则上不拘束第三人。数据财产的动态流转涉及数据用户、数据企业、数据同业经营者多方主体参与的情形,可能形成多元化的利益冲突。数据合同只有“一事一议”的解释力,不具备系统性的权利架构,难以形成应对不同利益冲突的一体化规则。因此,这一模式不具有数据财产赋权功能,与建立数据产权制度的构想不符。其二,数据库著作权模式。数据库是系统汇编作品、资料或其他信息材料,并能借助电子手段感知
8、的数据集合体,在著作权客体中属于汇编作品的范畴。数据库著作权是对数据财产最早提供保护的制度产品。年,联合国教科文组织和世界知识产权组织提出工作建议,将数据库作为“信息集合物”或“编辑物”给予保护。年,世界贸易组织 知识产权协定 规定,数据库只要在内容的选择和编排方面构成智力创作,即应作为汇编作品给予保护。我国现行著作权法对数据库的汇编对象予以宽泛规定,涵盖了包括数据在内的各种信息材料;强调汇编内容选择或编排的独创性要求,并未涉及不具独创性要求的数据库。但是在数据产业实践中,大量数据汇编、集合具有重要商业价值而缺乏独创性,著作权法对此无能为力。正如有学者所言,这是一种著作权法上的“排除数据规则”
9、,是“小数据”时代的保护法则。在大数据时代,数据库主要通过算法生成和处理,数据规模大、数据集成快,其全面性、系统性的数据集合,很难满足“选择理论”和“编排理论”的独创性要求。正是数据集合性与作品独创性之间的冲突,决定了数据库著作权模式的局限性,即著作权不具备现代数据产权的赋权意义。其三,数据库邻接权模式。邻接权模式旨在著作权法框架下讨论无独创性数据库的保护问题。在泛化的邻接权名义下,数据与音像制品、广播节目信号等具有邻接权客体的相同维度,即“与作品相关”标准、“传播功能”标准和“非创造性”投入标准。同视听作品与视听制品的“二分法”一样,在数据领域也存在着数据库作数据财产赋权的立法选择 ,“:”
10、,金耀:数据治理法律路径的反思与转进,法律科学 年第 期,第 页。沈健州:数据财产的权利架构与规则展开,中国法学 年第 期,第 页。冯晓青:数据财产化及其法律规制的理论阐释与构想,政法论丛 年第 期,第 页。崔国斌:大数据有限排他权的基础理论,法学研究 年第 期,第 页。王国柱:邻接权客体判断标准,法律科学 年第 期,第 页。者权与数据库制作者权的区分,它们都可以同构于著作权法体系之中。依据一些学者的说法,“以邻接权保护数据库从理论到实践都是契合的”。在大数据时代,作为权利指向的数据以及基于数据收集、利用所生之社会关系,与传统的邻接权制度相去甚远:数据本身有用户生成、平台生成、机器生成之分,其
11、中许多数据是非个人数据,没有个人信息的在先权益存在。即便属于权利利用的情形,数据资源持有者(用户)与数据库制作者(企业)也不具有创作者与传播者那样的邻接权关系。总的说来,邻接权模式是一个立法成本较低的制度模式,但并非数据财产赋权的理想模式。其四,数据秘密保护模式。商业秘密保护是一种以商业秘密信息(包括技术信息、经营信息等商业信息)为保护对象的专门法律制度。数据是信息记录的表现形式,在大数据的技术条件下,数据多以电子方式形成或存储信息。因此,记录信息的数据,可视为技术信息、经营信息或其他商业信息,对此采取商业秘密保护的模式。问题在于,商业秘密的构成要件有着不同于其他知识产权客体的质的规定性。其中
12、,未公开性是商业秘密构成的核心要件,“法律对商业秘密的唯一的、最重要的要求,即该商业秘密在事实上是保密的”。“未公开性”的构成要件与受保护数据的基本特性产生冲突。大数据具有海量来源的特点,由大范围收集的公开信息或经授权收集的特定信息而来,不以秘密性为必要。更为重要的是,数据财产价值的实现以公开和流通为重要形式,数据财产赋权具有“公开性”客体特征和“共享性”权利构造模式。可以认为,商业秘密制度只能对大数据中的秘密数据提供“有限保护”,且是以私力保密措施为基础的“防御性保护”,难以承载数据产权保护的制度功能。其五,数据竞争规制模式。在我国,数据竞争规制模式是依据 反不正当竞争法“一般条款”(第 条
13、)或“互联网条款”(第 条),通过规制非法访问和利用他人数据的不正当行为,对数据财产提供一种“权益”或“法益”形式的保护。我国现今数据纠纷主要适用 反不正当竞争法 解决,诸如“新浪诉脉脉非法获取用户数据案”“酷米客诉车来了爬取软件数据案”“微信诉斯氏爬取数据内容案”“抖音诉小葫芦直播数据抓取案”等,都采取了数据竞争行为规制的司法立场。许多学者认为,反不正当竞争法对数据保护有着独到的制度优势:不以数据赋权为前提,搁置多重主体权属争议,以“权益”的名义满足数据主体诉求;没有法定的具体专有权利模式,重在对竞争行为的正当性进行判断,以维护数据市场秩序。在数据财产纠纷中,反不正当竞争法的保护制度,立法成
14、本最低,司法适用最多。鉴于现有法律条款适用的不足,有学者建议利用反不正当竞争法修订时机,专设“数据保护条款”“构建一种既赋予一定排他权,又兼顾数据流通利用的商业数据弱权利保护机制”。在现有数据财产保护体系中,数据竞争规制模式较之其他保护方法更为合适、有效。但毋庸讳言的是,数据竞争规制模式只能提供被动保护、防御性保护,且是通过司法裁量而对特定法益进行个案保护、事后保护,难以满足数据财产赋权的制度需求。在知识产权法律体系中,诸如著作权、专利权等知识产权制度与规制权利侵害行为的反不正当竞争制度,具有本原权利与救济权利之分。前者是“基本权利法”,即以专门权利为中心,形成主体、客体、内容、行使、限制以及
15、救济的规范体系;后者则是“行为规制法”,即以维护市场竞争秩序为核心,将各种利用知识财产(包括数据财产)的行为作为市场经营行为进行规制,构建一个“不正法律科学(西北政法大学学报)年第 期 林华:大数据的法律保护,电子知识产权 年第 期,第 页。司马航:欧盟数据财产权的制度选择和经验借鉴,德国研究 年第 期,第 页。我国 数据安全法 第 条规定:“本法所称的数据,是指任何以电子或其他方式对信息的记录。”上述规范定义,描述了数据承载信息内容的载体属性。:,()京 民终 号民事判决书。()粤 民初 号民事判决书。()浙 民初 号民事判决书。()浙 民初 号民事判决书。梅夏英:企业数据权益原论:从财产到
16、控制,中外法学 年第 期,第 页;张素华:数据保护的路径选择,学术界 年第 期,第 页;等。孔祥俊:论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构,东方法学 年第 期,第 页。当竞争行为”与“反不正当竞争行为”的规范体系。同时,反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能,即对单一法律产生的“真空地带”或相关法律形成的“交叉部分”给予“兜底保护”,将对知识财产或者说无形财产的保护联结起来形成一个整体性制度。总体说来,反不正当竞争法的保护功能是独到的,即使将来建立了完备的数据产权制度,上述数据竞争规制模式也有存在的必要。寻求数据产权的立法方案,或者说构造数据财产赋权的法律模式,应立足于制度创新,即为调
17、整私法领域数据财产的归属和利用而产生的民事关系提供新的制度产品 “数据财产权”。在制度经济学中,所谓“产权”,描述的是一个人对某一资源可以做什么,不可以做什么,包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利。数据产品要成为数据财产,其产权界定就成为必须解决的问题。产权界定的实质问题是回答数据财产应为公有还是私有,主要问题是应为何人私有并如何实现分享,在这里产权制度安排是必要的,它是“决定长期经济绩效的基本因素”。数据产权制度安排具有法律构造的基本蕴意,这是因为,制度是某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则,即明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。同时,数据财产赋权
18、还应具有制度创新的价值。制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动,涉及产权制度、产业制度,市场运行制度等各种规则、规范的革新。制度创新的过程,通常被理解为用一种效益更高的制度替代另一种制度的过程。从这一目标出发,数据财产权应该并且可以成为前述各种保护模式的替代制度产品。数据财产权的法律构造,在我国民法规范体系中有着充分的立法依据。民法典 第 条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”首先,该条可视为数据财产权的基础规范。此处数据是“具有财产属性的数据”,因此数据财产权,不同于第 条规定的隐私权、第 条规定的个人信息权,后两者保护对象概为具有人格利益属性
19、的个人数据;同时,数据财产权也有别于第 条规定的知识产权,在独创性数据库、秘密性数据之上设定的知识财产权皆是“专有权利”。同时,该条还可作为数据财产权专门立法的指引。在民法总则立法讨论中,有学者建议“扩大物权的客体范围,创设对网络虚拟财产的保护规范,同时发挥知识产权的作用,对网络数据提供民法保护”。这一思路曾被写进最初草案之中,但后来正式法条对此予以修改。为避免由于“扩大知识产权的保护范围引发体系混乱的风险”,民法典采取设定单独条款的立法模式。可以认为,数据财产权是一个未定待立之法,但无论如何,民法典 第 条确定了对数据财产的保护,为未来专门法律的制定和完善提供了基本法上的依据。数据财产赋权的
20、合理性,既表现为赋权模式具有科学性、有效性,也蕴含着特定赋权选择的合法性、可靠性。在此基础上,我们接下来应着力讨论怎样赋权,即数据财产权立法的可行性问题,包括保护对象、主体构成和权能效力等,以寻求一个具有可操作性的立法方案。一、界权起点:客体适格性条件数据财产赋权须以明晰的保护对象为基础。一般而言,财产权的界定,采取“目的标准”或“标的标准”,即以利益的财产性以及实现利益形式的不同,进行各种财产权利的类分。这种划分方法是财产界权的逻辑起点。有基于此,以“财产为标的,以经济利益为内容”的财产权可以具体分为以下类型:财产权指数据财产赋权的立法选择 吴汉东:试论反不正当竞争中知识产权问题,现代法学
21、年第 期,第 页。韦之:论不正当竞争法与知识产权法的关系,北京大学学报(哲学社会科学版)年第 期,第 页;杨明:试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护,法商研究 年第 期,第 页。美 罗伯特考特、美 托马斯尤伦:法和经济学,张军等译,上海三联书店 年版,第 页。美 道格拉斯诺思、美 罗伯特托马斯:西方世界的兴起,厉以平等译,华夏出版社 年版,第 页。李京文:迎接知识经济新时代,上海远东出版社 年版,第 页。徐涤宇、张家勇主编:中华人民共和国民法典 评注(精要版),中国人民大学出版社 年版,第 页。张新宝:中华人民共和国民法总则 释义,中国人民大学出版社 年版,第 页。龙卫球:民法总论,中国法制
22、出版社 年版,第 页。江平主编:民法学,中国政法大学出版社 年版,第 页。向的是某一客观实在的“物体”(包括有体物和自然力),这种财产权被称为对物的权利,即物权;财产权指向的是特定人履行某一行为的“给付”(包括作为和不作为),这种财产权被称为对人的权利,即债权;财产权指向的是某一非物质形态的知识产品(包括创造性成果和经营性标记),这种财产权被称为知识产权,是后世出现的无形财产权。在这里,支配性财产权与请求性财产权的二分、物质性财产权与非物质性财产权的二分,概以客体的差异性为基础。从建构数据财产权的制度需求出发,我们有必要厘清客体范畴的基本问题:其一,数据财产的客体定位。在民法学经典理论中,客体
23、是民事权利和民事义务共同指向的事物。其对象性特征表明,一定客体总是与特定权利内容相关联,没有客体的存在,相关的民事法律关系也就无从发生。在财产权客体谱系中,数据有其独特的财产地位,它作为非物质性财产,不同于有形的动产和不动产;同时作为非创造性无形财产,又有别于发明、作品等知识类财产。可以认为,数据是新型财产权的另类客体,或者说,数据赋权对象应是一种特定化的新型客体。这是我们构造数据财产权的法律基础。其二,数据财产的保护范围。民法学理论强调客体的可支配性特征,即客体应为民事主体所能控制和利用的事物。这种事物无论是物质形态还是非物质形态,都有一定的价值和使用价值。在知识产权领域,保护对象大抵指向为
24、能取得专有权利,受到专门法律保护的客体,例如专利法中的“可专利主题”、著作权法中的“可版权性作品”。从这一原理出发,受保护的数据应为数据资源的特定化部分。换言之,凡不能控制、不得利用的数据,皆在可支配性客体范围之外。在数据产业实践中,以数据持有主体为标准,数据可以分为个人数据、企业数据与政府数据;以数据所涉领域为标准,数据可以分为工业数据、商业数据、交通数据、军事数据;以数据产生方式为标准,数据可以分为原始数据与衍生数据。其中,调整数据归属与利用社会关系的法律有公法和私法之分,数据所生之价值有人格利益与财产利益之分。简言之,数据财产权的保护对象限于私权领域中具有衍生性财产价值的数据。其三,数据
25、财产的适格条件。民法学理论描述了客体构成的法定性要件。所谓法定性,是指民事客体须由法律所规定,何种客观事物可为何种民事权利的保护对象是由法律所确认的。上述问题在知识产权领域被表述为客体的适格性。知识产权法上的客体制度,其实质要义在于受保护对象的适格条件,即知识产品须满足法律规定的一系列实质条件,才能成为权利客体意义上的知识财产。例如著作权作品独创性判断、发明专利授权的新颖性、创造性和实用性审查。与此同理,数据财产的适格性即是数据客体构成的法定性,应由数据财产权制度明确规定和限定。数据财产权的取得以适格客体的存在为前提。作为财产权对象的数据,具有一定的技术特性和法律属性,蕴含着立法者对数据客体范
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