共同但有区别:独董担责的进步与尚待完善之处.pdf
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1、CoverStory封面报道共同但有区别:独董担责的进步与尚待完善之处对独立董事履行监督职责的评价,重点是看过程,而不是看结果。即使出了问题,也要看独立董事是否实实在在地持续完成了规定的监督工作,看他在当时的各种主客观条件下,是否尽到了责任,是否有重大疏漏,而不能以结果倒推,只要独立董事没有发现并纠正问题就一律判定他没有尽到勤勉义务(注意义务)。这些年来,一些监管和司法判决的案例存在重形式(如签字)而不重实质、重结果而不重过程的问题,希望能够得到纠正文/余兴喜2023年4 月14 日发布的国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见(以下简称改革意见)对“健全独立董事责任约束机制提出了一系列
2、要求,其中,“明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任”的提法引起了广泛的共鸣和关注。本文拟对这一问题做一些讨论。独立董事责任的争论及“寒蝉效应”独立董事责任问题,多年来一直是我国上市公司独立董事制度讨论中的一个重要问题。特别是2 0 2 1年康美药业民事赔偿案判决后,这一问题几乎成为一个全社会的热门话题。对于法院判决康美药业案独立董事的32大额连带赔偿,社会上有两种截然相反的看法。一种认为“不冤”,只有狠狠地“治”这帮独立董事,才有可能彻底治好“花瓶董事”“人情董事”的疾。一种认为“冤”,专业查账的注册会计师那么多人查那么长时间也没有发现财务造假,作为公司外部人且无法像注册会计师那
3、样查账的独立董事怎么可能发现财务造假?再说独立董事才拿多少钱,这么大额的赔偿即使倾家荡产也赔不起。有人认为,独立董事就是一个顾问的角色,他既不能为决策的结果承担责任,也无法承担对公司及其董事、高管监督的责任。为了解决独立董事责任过重的问题,有专家建议给独立董事改个名字,不叫董事,以便让他们不再承担有关法律中董事的责任。康美药业案后,很多独立董事很焦虑,辞职的独立董事明显增多,被媒体称为独立董事的“辞职潮。2 0 2 2 年1月2 1日,最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定发布,其中第十六条对独立董事的“免责事由”进行了规定。最高人民法院相关负责人表示,此条规定的出台,
4、意在重点追究迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为责任的同时,打消勤勉尽责者的后顾之忧,避免“寒蝉效应”。提出“共同而有区别”是一个重要进步上述关于康美药业案独立董事责任的两种观点都失之偏颇。笔者不赞成独立董事仅仅是一个顾问,以及独立董事不应该为上市公司财务造假承担任何责任的观点。如果那样,独立董事就成为一个可有可无的角色,独立董事制度就成为一项可有可无的制度。对于独立董事的“定位和职责,改革意见明确,独立董事在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用,推动更好实现董事会定战略、作决策、防风险的功能。这是十分正确的。独立董事既然是董事,他就应当承担一般董事的义务和责任。这是独立董事能够
5、在公司治理中发挥重要作用的前提,也是独立董事制度之所以重要的前提。然而,像康美药业案那样,让对财务造假不知情的独立董事承担他无法承担的上亿元的赔偿责任,显然是过重了,“寒蝉效应也在一定程度上说明了这一点。合理加大对33CCoverStory封面报道独立董事不履职不尽责的责任追究力度确实可以促使独立董事勤勉尽责,但“花瓶董事”“人情董事”问题的病因主要在于独立董事的选任等制度所形成的机制(笔者在以前的文章中曾对此有过分析),想通过狠狠地“治 独立董事来彻底医治“花瓶董事”“人情董事”瘤疾的想法太过简单,不切实际。此次改革意见提出过罚相当、精准追责的要求,并提出“按照责权利匹配的原则,兼顾独立董事
6、的董事地位和外部身份特点,明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任。这是一个重要的进步。哪些责任是共同的及如何“有区别”?那么,哪些责任是共同的?在共同的责任中又如何做到“有区别”?笔者理解,独立董事作为董事,其董事义务是共同的。如果违反董事义务,一样需要承担法律责任。但是,独立董事作为公司的外部人员,在公司的重大违法违规案件中,在过错性质、过错程度方面,他们与内部董事或来自大股东的董事可能有很大区别。以康美药业案为例,从已经披露出来的事实看,内部董事或来自大股东的董事,或者是造假的主谋、实施者,或者是造假的知情者,属于“故意犯”:而独立董事对于造假并不知情,由于他们未尽到勤勉义务(
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