WTO框架下技术中立原则在数字贸易治理中的适用.pdf
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1、ECONOMICELATIONSRFPRACTICE INREIGNANDTRADEWTOWTO框架下技术中立原则在数字贸易治理中的适用框架下技术中立原则在数字贸易治理中的适用doi:10.3969/j.issn.1003-5559.2023.07.010国际规则与标准化数字技术正推动货物和服务生产、交付发生深刻变化,促使传统贸易向数字贸易转型。2013年 美国和全球经济中的数字贸易 首次提出“数字贸易”的概念。目前普遍认为,数字贸易既包含通过互联网技术实现的传统货物和服务的跨境贸易,也涵盖数字产品以及信息的跨境交易。随着产品整合数字技术的发展,更多的商品以数字的方式呈现,更多的服务在网上提供
2、,日益增长的数字贸易对世界贸易组织(简称WTO)法律框架提出严峻的挑战。由于构成WTO规则体系基础的关税及贸易总协定(Gener-al Agreement on Tariffs and Trade,GATT)和服务贸易总协定(General Agreement on Trade inServices,GATS)均成文于20世纪90年代,当时的谈判代表无法预见信息通信技术将对贸易格局造成的重大影响。随后,WTO多哈回合谈判陷入僵局,全球贸易体制未能跟上技术发展的步伐。2019 年,WTO发起电子商务诸多边谈判,但重要成员的关注重点不同,关于具体规则的谈判困难重重。有关国际法律文件未能确立其与数字
3、贸易的相关性。面临将数字贸易纳入国际贸易规则体系的迫切需求,部分区域贸易协定引入了技术中立原则(Techno-logical Neutrality),承认服务贸易规则不区分提供服务的技术手段。在此背景下,本文将全面审查技术中立在WTO框架下的含义和法律地位,结合案例研究技术中立对电子交付传统服务贸易和无形数字产品贸易的适用问题,为中国参与全球数字贸易规则制定提供参考思路。一、现有WTO框架与数字贸易缺乏相关性相较传统国际贸易模式,数字贸易带来的改变主要体现在四个方面:第一,传统实体货物交易通过互联网平台实现电子订购;第二,传统服务交易通过信息技术实现电子订购和交付;第三,数字技术使产品数字化,
4、货物和服务可以记录在有载体的数字产品上,也可以通过电子传输实现产品无形化转变;第四,以数据作为交易资产或为数据提供服务的新型服务贸易产生。表1数字贸易种类随着信息技术的发展,越来越多的传统服务能够通过电子方式提供。由于提供“方式”和服务“内容”的融合,前者与后者分属WTO服务分类清单(即W/120)的不同部门,导致现有服务贸易规则面临着部门重叠、涵盖范围模糊等挑战。换言之,WTO成员通过电子方式提供的服务,是否可以仅仅视为是W/张议亓华东政法大学摘要:数字贸易对国际贸易法的适用提出挑战。电子交付传统服务的市场准入与国民待遇、无形数字产品与承诺表的连接是数字贸易治理的重点问题。技术中立原则要求贸
5、易规则不区分同一贸易活动实现的技术手段,但它尚不是国际习惯法规则。在电子交付传统服务贸易治理上,WTO在市场准入上肯定GATS同一服务提供模式内的技术中立;在国民待遇“同类性”判定上,技术中立仅在同一服务提供模式内的同一交付方式下适用,电子和传统交付的相同服务因公共秩序的考量不一定属于同类服务。在无形数字产品贸易治理上,技术中立嵌入演化解释中,若产品数字化不影响相关“载体”或“服务”部门的贸易,技术中立解释又符合条约目的,其很可能被采纳。我国应根据WTO在不同问题上对技术中立的不同态度,制定相应的谈判策略。关键词:数字贸易;技术中立;市场准入;国民待遇;演化解释作者简介张议亓(2000),女,
6、华东政法大学国际学院硕士研究生;研究方向:国际经济法。71ECONOMICRELATIONSFPRACTICE INREIGNANDTRADE国际规则与标准化120所列服务的现代化变体,而关联到相应的分类类别中,从而适用与线下服务相同的市场准入和国民待遇承诺?这是当前数字贸易治理亟待解决的问题。针对数字产品,分为有载体与无载体两种。记录在有形载体上的数字产品,虽然其记录内容是无形的数字信息,但符合WTO货物分类的标准,即有形性、生产和消费不同时进行、可以储存。实践中,其已被定性为货物受GATT规制。对于通过电子传输的无载体数字产品,如何适用现有贸易协定仍存在争议,焦点是无形数字产品的定性问题。
7、全球贸易制度的基石是商品和服务的分类,一项数字产品定性为货物/服务,涉及其适用GATT还是GATS、贸易自由化程度等问题。随着越来越多的实体货物以无形数字产品交易形式的出现,WTO中有关有形与否区分商品和服务的标准变得愈发模糊。电子传输的无形数字产品贸易如何与WTO框架相接轨也是数字贸易治理的难点问题。对于新型数字服务,其不仅采取电子交付的方式,内容也是传统服务部门没有涉及的,如云计算等。W/120 不包含这些在 GATS 制定时不存在的服务。技术中立旨在实现某类贸易活动使用的技术不影响法律对它们的待遇,它并不能将现有分类扩展到传统服务部分未涵盖的“新服务”。故本文对数字贸易带来的这一挑战不做
8、详细的讨论,而聚焦在技术中立对电子交付的传统服务贸易和无形数字产品贸易的适用问题上。二、WTO框架下的技术中立原则(一)技术中立的含义在全球贸易体制下,技术中立原则尚没有公认的定义。Pauletto认为,技术中立指一项贸易活动无论交易方式如何都相同地适用贸易规则,供应商可以通过传统方式或电子方式提供其产品和服务(Christian Pauletto,2008)。Chander 认为,技术中立性要求法律制度同等对待服务的线上和线下版本,不允许对在线服务进行歧视(Anupam Chand-er,2013)。针对上述两种观点凸显的一个关键问题是涉及技术中立原则的主要适用场景:当一项贸易活动由线下交付
9、转为电子交付时,贸易规则该如何适用?由线下转为电子交付包含了两种变化:第一,贸易活动中涉及的任何产品由有形转为无形,第二,交付方式由传统线下交付转为电子交付。第一种变化是第二种变化得以实现的前提,例如,当图书贸易由线下转为线上时,即包含了书籍从纸质书向无形电子书的转变和交付方式从线下到电子的转变。但是,对于部分服务贸易而言,由于服务本身为无形的,因此当该贸易活动由线下转为线上时,只体现出交付方式的变化,如线下售票服务向电子售票服务的转变。因此,当Chander将技术中立原则的适用对象局限在服务贸易规则时,实际上忽略了随着数字技术的发展,货物贸易从线下有形产品贸易转为线上无形产品贸易的情况。综上
10、所述,本文认为,技术中立原则要求法律法规对于一项贸易活动无论是货物贸易还是服务贸易的适用不因涉及技术的不同而不同。(二)技术中立的法律地位1996 年 WTO“关于安排基础电信服务的说明”(Notes for Scheduling Basic Telecom ServicesCommitments)指出,任何基本电信服务可以通过任何技术手段提供,如电缆、无线等。虽然该说明没有提出技术中立,但明确在基础电信服务领域,若成员方没有作出限制,无论交付方式如何,都应适用GATS规则和承诺。1998年WTO“电子商务工作计划”强调,GATS对提供服务的不同技术手段不作区分,通过电子方式提供的服务与所有其
11、他方式一样,都在该协定的范围内。在1999年美国向总理事会提交文件后,技术中立一词才出现在WTO官方文件中。技术中立原则一直是国际贸易规则的争论问题之一。WTO 没有明确陈述将技术中立作为法律规则,其缺乏法律文本基础。“关于安排基础电信服务的说明”中暗含的技术中立理念仅限于基础电信承诺,不适用于其他服务部门。“电子商务工作计划”虽涉及 GATS 规制的所有部门,但其在开头即说明了,该文本不对涉及的GATS条款提供权威性解释。并且,WTO成员对于技术中立尚未达成共识。部分成员方表示,技术中立问题十分复杂,需要进一步讨论和审查。即使是在区域贸易层面,包含数字贸易条款的75个区域贸易协定,只有3个明
12、确接受技术中立原则。在缺乏有约束力的多边贸易协定明确规定技术72ECONOMICELATIONSRFPRACTICE INREIGNANDTRADE国际规则与标准化中立原则的情况下,接受技术中立的双边或区域贸易协定又寥寥无几,相关的国家实践也不具有一贯性和一般性。因此,技术中立不是国际贸易法中的一项国际习惯法规则。在此情况下,梳理WTO以往适用技术中立的法律实践,有利于明晰其在数字贸易治理中对待技术中立原则的态度。三、技术中立原则对电子交付的传统服务贸易的适用数字贸易自由化是数字贸易国际规则谈判的核心内容,它的实现需要通过扩大市场准入、避免国际贸易中的歧视性待遇来实现。技术中立原则试图实现市场
13、准入和国民待遇规则平等适用于以各种方式交付的同类服务。(一)WTO在市场准入上肯定“模式内技术中立”在数字贸易时代,有关服务贸易最基本的法律问题之一是成员方在GATS下作出的市场准入承诺是否适用于通过电子方式交付的服务。技术中立要求法律法规应平等地适用于相同的服务贸易,而不论其交付方式如何。承认技术中立原则将有助于将跨境电子服务归入GATS现有的分类范畴,使当前W/120适应贸易中不断变化的服务形式。但它也会引发不合理扩大成员承担市场准入义务的担忧。技术中立假设了成员在20世纪90年代作出的承诺可以自动扩展到基于数字环境的全新和革命性商业模式,导致成员扩大部门承诺。这破坏了成员的合法自由裁量权
14、,且违背GATS的逐渐自由化原则。换言之,技术中立事实上在未经重新谈判的情况下增加了成员对于某些数字贸易部门的市场准入义务,对其市场规制权构成冲击。在WTO争端解决中,最早引入技术中立概念的是“美国博彩案”。安提瓜认为,美国在GATS承诺表中对博彩服务的跨境提供(即GATS模式1)作出市场准入承诺,并且没有规定任何限制,但其本国的网络博彩商却得不到相关许可,无法提供服务。对此,专家组认为,GATS模式1跨境提供服务的定义不限制各种技术上可能的交付方式,包括互联网,除非国家承诺表另有规定,这符合技术中立原则。此案中,专家组报告虽然确认了技术中立的理念,但仅在有限的范围内,即市场准入的“模式内技术
15、中立”(Intra-modal Technological Neutrali-ty)。根据这一概念,支持服务跨境提供的方式或技术不影响GATS和成员方承诺的适用,即通过邮政等传统的跨境远程交付方式和电子交付方式提供跨境博彩的服务供应商应适用相同的市场准入规则,如表 2 中的服务 1B 与 1b。这一推理也延伸到GATS下的其他模式,成员方对模式2、3和4的承诺也允许该模式下的外国服务提供者以电子方式提供服务,如表2中的服务3a与3b。表2技术中立与市场准入这一立场在“中国视听产品案”中得到再次验证。虽然专家组和上诉机构在审查中国关于“录音制品分销服务”的市场准入承诺是否包含通过电子手段分销音频
16、时,未考虑技术中立。但其通过对承诺表部门条目“录音制品分销服务”的演化解释,将电子交付手段纳入。在该案中,专家组没有像“美国博彩案”中直接指明模式1市场准入承诺意味着其他成员方有权利通过所有交付方式提供服务,而是回避了中国对模式3下作出的市场准入承诺是否是技术中立的问题。但专家组又说到,如果对中国承诺是否包含通过电子方式分销视听制品存在疑问,技术中立或许会被援引,但本案的情形不需要这样做。换言之,在该案中演化解释足够解决问题;但如果在其他问题无法解决的情况下,专家组也会适用技术中立来界定服务贸易承诺的范围。“中国视听产品案”较“美国博彩案”而言,服务贸易发生的变化更加复杂。它不仅涉及同一服务交
17、付方式由线下转为电子,还包含了分销的录音制品从有形到无形的转变。并且,该案涉及文化产品和服务的贸易,其重要性和敏感性不言而喻。如上所述,技术中立尚不是世界贸易体制下的国际习惯法规则,专家组和上诉机构避免利用技术中立来裁判案件也情有可原。但争端解决机构根据 维也纳条约法公约(简称 条约法公约)进行演化解释,得到了与适用技术中立相同的结论。综上所述,技术中立有助于将跨境电子交付的传统服务连接到GATS各成员目前的承诺表中,促进73ECONOMICRELATIONSFPRACTICE INREIGNANDTRADE国际规则与标准化服务贸易规则现代化,但同时也会带来不合理地扩大成员所承担的市场准入义务
18、的担忧。专家组在“美国-博彩案”中肯定“模式内技术中立”和在“中国视听产品案”中运用演化解释方法达到与适用技术中立同等效果的法律实践表明,争端解决机构在电子交付服务的市场准入问题上隐含对技术中立积极的肯定态度。(二)WTO在国民待遇“同类性”判定上适用“模式内同一交付方式下技术中立”由于消费者可能会察觉到服务交付方式之间的差异,在数字贸易治理中,国民待遇的“同类性”判定是另一至关重要的问题。在“美国博彩案”中,专家组虽然肯定了“模式内技术中立”的概念,但仅在市场准入层面上,并没有触及边境后层面的国民待遇判定。安提瓜提出在国民待遇同类性判定上同样适用技术中立,即基于互联网的服务和基于线下的服务属
19、于同类服务。这是因为GATS服务提供模式1下的服务交付需要使用特定的远程通信技术,在存在针对该模式国民待遇承诺的情况下,远程互联网服务不能被宣布为不同于国内线下服务,否则将使成员在对模式1国民待遇的承诺毫无意义。但是,安提瓜的这一论述实际上模糊了服务提供模式与服务交付方式,忽视了国内服务提供者也可以通过线下或远程两种方式交付服务,模式1下的服务交付方式并不必然地不同于国内服务的交付方式。专家组对安提瓜提出的国民待遇请求行使了司法经济,回避了电子交付服务和传统线下交付服务同类性判定的问题。实际上,GATS 下国民待遇“同类服务或服务提供者”判定这一问题在GATS区分四种服务提供模式时就已存在。在
20、GATS制定之时,四种模式中只有模式 1 是以远程的方式提供服务(即下表 3 中服务1B),模式 2、3、4 都以线下的方式提供服务(即表 3中服务 2、3a 和 4a)。GATS 允许成员方分别对四种模式作出不同的国民待遇承诺,却没有明确国民待遇中所对应的国内同类服务的交付方式。换言之,在各成员方做出具体承诺时,通过模式1提供的远程服务(服务1B),通过模式2、3和4分别提供的线下服务(服务2、3a和4a),以及国内提供者通过线下或远程提供的可比服务(服务0a或服务0b)是否属于同类服务,就已模糊不清。随着数字技术的发展,电子交付方式的普及使得通过远程方式提供的服务规模大幅增加(即表 3 中
21、的蓝色字体),模式 3和4也可以运用互联网技术提供远程服务(即服务3b和4b)。例如,在一成员方境内的商业存在或自然人完全可以通过网络提供远程教育课程。“同类性”判定这一问题凸显出来,并更加复杂化。在“美国博彩案”对一般例外问题的分析中,专家组和上诉机构暗示,电子交付服务与传统线下交付服务不一定会归为“同类服务”。美国提出,远程博彩服务具有特殊性,如在未成年人参赌方面,远程博彩比线下博彩更难阻止未成年人接触。专家组对此表示赞同,用于管理线下博彩的较宽松措施,对远程博彩不算合理可行的、符合WTO规则的替代措施。尽管专家组是在一般例外问题下肯定的电子交付服务与线下交付服务的差异,但其也可以为判定非
22、歧视待遇“同类产品”提供参考、支持。因此,可比服务被归入承诺表的同一部门仅是判断“同类性”的标准之一,在交付方式不同时,它们很有可能被认为不属于“同类服务”。换言之,线下交付服务与远程交付服务可能会因公共秩序等因素的考量而不属于国民待遇下的同类服务。这一结论也回应了部分区域贸易协定在国民待遇条款下采取“相似情况下的服务和服务提供者”(services and service suppliers in like cir-cumstances)的表述。CPTPP(全面与进步跨太平洋伙伴关系协定)第10章“跨境服务贸易”中第10.3条国民待遇的脚注说明,国民待遇“相似情况”的判定表3技术中立与“同类
23、性”判定注:蓝色字体为GATS制定时,尚不存在或尚不普遍的服务。74ECONOMICELATIONSRFPRACTICE INREIGNANDTRADE国际规则与标准化取决于整体情况,包括相关待遇是否根据合法公共福利目标对服务或服务提供者加以区分。美墨加协定进一步将脚注的内容添加至条约正文。这肯定了基于合法公共福利目标区别待遇数字服务贸易和服务提供者的合法性,从而不承担非歧视义务。在远程交付下,对于服务交付方式更加细致的区分如表3中的服务1B和服务1b,是否影响“同类性”的判定,专家组和上诉机构亦没有给出肯定的回答。但美国在抗辩中以“远程博彩服务”统称通过传统远程方式和电子方式交付的服务,专家
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