裁量基准中逸脱条款的适用——以水行政处罚为例.pdf
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1、深度分析顾向一,刘永强:裁量基准中逸脱条款的适用一以水行政处罚为例J水利发展研究,2 0 2 3,2 3(6):43-53.GU Xiangyi,LIU Yongqiang.Application of escape clause in discretionary basis-taking water administrative penalty as an exampleJ.Water Resources Development Research,2023,23(6):43-53.裁量基准中逸脱条款的适用以水行政处罚为例顾向一,刘永强(河海大学法学院,江苏南京2210000)摘要:裁量基准中
2、设立逸脱条款可以弥补规则主义的固有缺陷,为执法人员在基准之外行使行政裁量权保留必要的空间。在水行政领域,无论是水事违法行为,还是水行政处罚都存在一定的特殊性。文章对现行水行政处罚裁量基准文本进行梳理,同时结合法律文书实证分析发现逸脱条款不仅适用程度较低,且易发生法律风险。基于行政处罚裁量基准的适用缺陷和逸脱条款的设立初衰,必要时执法机关应当考虑逸脱裁量基准。适用逸脱条款的条件包括逸脱条款已公布、违法案件存在特殊情况及处罚明显不当。在具体的适用程序上应当经过集体讨论、说明理由和预先审核。为充分发挥逸脱条款的适用效果,树立适用逸脱条款的典型案例,加强司法审查,引导执法人员作出正确合法的行政处罚裁量
3、基准逸脱行为。关键词:水行政处罚;裁量基准;逸脱条款;适用问题;规范化路径doi:10.13928/ki.wrdr.2023.06.008中图分类号:D922.11文献标识码:BApplication of escape clause in discretionary basis-taking water administrative penalty as an exampleGU Xiangyi,LIU Yongqiang(Law School of Hohai University,Nanjing 210000,Jiangsu,China)Abstract:The establishmen
4、t of escape clause in the discretionary benchmark can make up for the inherent defects of therule doctrine and reserve the necessary space for law enforcement personnel to exercise administrative discretion beyond thebenchmark.In the field of water administration,both water violations and water admi
5、nistrative penalties have certain partic-ularity.Combining the current benchmark text of water administrative punishment discretion with the empirical analysis oflegal documents,this article points out that escape clauses are not only less applicable,but also prone to legal risks.Basedon the applica
6、tion defects of the administrative penalty discretion benchmark and the original intention of the escape clause,the law enforcement agencies should consider the escape discretion benchmark when necessary.The conditions for applying开放科学(资源服务)标识码(OSID):文章编号:16 7 1-140 8(2 0 2 3)0 6-0 0 43-11收稿日期:2 0 2
7、 3-0 3-2 0基金项目:江苏省社科基金项目(2 2 FXB006);中央高校基本科研业务费专项资金资助项目(B210207046)作者简介:顾向一(197 1一),女,副教授,法学博士。43水利发展研究第 2 3 卷2 0 2 3 年第 6 期the escape clause include that the escape clause has been announced,there are special circumstances in illegal cases,andthe punishment is clearly inappropriate.Specific applic
8、ation procedures shall be subject to collective discussion,explana-tion and pre-examination.In order to give full play to the application effect of escape clauses,it is necessary to establishtypical cases of escape clauses,strengthen judicial review,and guide law enforcement personnel to make correc
9、t and legaladministrative penalty discretion benchmark escape behavior.Keywords:water administrative punishment;discretionary basis;escape clause;applicable issues;normalization path事实上难以判断,或在处罚结果上欠缺妥当。总1问题的提出之,水行政执法人员的主观因素及水事违法行为的行政处罚裁量基准中逸脱条款是指如果适用行客观因素导致水行政处罚裁量基准的适用陷人双重政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当时,行政困境,具有
10、变通适用裁量基准功能的逸脱条款恰好处罚机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的提供了一种出路。但行政处罚裁量基准中逸脱条款情况下,调整或变通适用裁量基准的相关条款。本身尚不成熟,存在一些问题,如设立是否必要,继“周文明诉文山交警案”后,逸脱行政处罚裁效力的规范基础何在,现实中设立及运用状况如量基准处理违法行为的手段渐渐引起人们的注意何,行政机关应当如何适用等。以水行政处罚为视和热议。为了避免个案情况下仍坚持适用裁量基角,在厘清上述难题的基础上,提高行政处罚裁量准造成结果明显缺乏公正,行政机关可以选择放基准中逸脱条款的系统性和规范性,推动该制度日弃适用,逸脱条款便能为其提供依据。在学界臻完善。内,
11、对逸脱条款的专门研究很少,更多研究聚焦2裁量基准中逸脱条款在水行政处罚中的于裁量基准的性质、效力等问题,顺便对行政机适用关的个别情况考虑义务进行探讨。实践中,行政处罚裁量基准的制定带来的神益颇多,同时也反映出规则主义的“天生”局限。适用逸脱条款是行政裁量权的行使方式之一,有助于执法人员作出具体裁量。在水行政处罚领域,裁量基准的制定业已成为水行政主管部门的常规操作,但仍有必要保留适当的裁量空间。一方面,水行政处罚裁量基准的制定细化了水行政执法人员的裁量权,却容易导致依赖,僵化适用裁量基准进行处罚;另一方面,随着水事违法行为数量与日俱增,执法人员发现科学技术的进步催生出新型违法工具和行为种类,隐蔽
12、性强,案件认定及处理难度大。针对新类型水事违法行为,现有基准的规定便有些捉襟见肘,或在认定裁量基准这一事物在我国出现的时间较晚,2004年国务院发布全面推进依法行政实施纲要,要求行政机关行使自由裁量权时,应当在行政决定中说明理由。自此,地方才陆续出台各种裁量基准或细则。自行政处罚裁量基准制定并公布的“第一枪”打响后,越来越多地方尝试利用这一制度工具行使处罚权。目前,已有的行政处罚裁量基准涉及多个领域,在各地普遍存在。各级水行政主管部门为便于行政区域内的执法行为的作出,在法律法规规定的范围内制定了详细的水行政处罚裁量基准。本文对水行政处罚裁量基准逸脱条款的法律规范及司法案例分别进行系统梳理,综合
13、探讨分析执法机关在执法过程中对逸脱条款的适原告周文明因超速被文山县交警大队依据道路交通安全法作出罚款2 0 0 元、记3 分的顶格处罚,不服向文山县人民法院起诉。一审法院认为被告交警大队应当依据云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定作出处罚,原处罚显失公正,判决变更处罚为罚款80元、不扣分。被告提起上诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院撤销了一审判决,维持了交警大队原先作出的处罚决定。二审法院认为云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定作为处罚标准,仅属于行政机关内部规范性文件,效力低于法律法规,且交警大队选择逸脱处罚标准存在正当理由:道路交通安全形势严峻;对超速均实施上限处罚。2 0 0
14、 4年2 月4日浙江省金华市公安局发布关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见。4411深度分析用现状。602.1适用程度低50F我国现有2 0 个省(自治区、直辖市)设立了水行政处罚裁量基准,但未设置逸脱条款;仅浙江、山东、贵州3 省设立了裁量基准及逸脱条款。本文借助“北大法宝”司法案例检索平台,以“水行政处罚”和“裁量”两个关键词在司法案例板块进行了全文检索。共检索到涉及水行政处罚裁量基准的法律文书453篇,其中行政判决书12 7 篇、行政裁定书及其他3 2 6 篇。12 7 篇行政判决书中有112 篇涉及适用具体水行政处罚裁量基准。对涉及适用水行政处罚裁量基准的行政判决书阅读分析(见图1)
15、,发现逸脱条款在水行政处罚领域的困境之一为适用程度低。在11篇双方对裁量基准的适用产生争议的法律文书中,争议焦点各有不同,如适用基准未载明具体条款、基准是否可以作为处罚依据、适用基准条文错误等。而针对逸脱条款适用问题,仅有一例水行政处罚纠纷对此存在争议。在金晓武与永嘉县水利局处罚上诉案中,上诉人认为根据浙江省行政处罚基准办法第九条之规定,被上诉人永嘉县水利局没有变通裁量基准,而是生搬硬套适用。被上诉人永嘉县水利局辩称,被诉行政处罚是根据浙江省河道管理条例作出,处罚裁量适当。上诉法院支持了被上诉人的观点,驳回上诉。虽然行政机关和司法机关均未直接回应裁量基准的变通适用问题,但其态度和做法表明了被诉
16、行政处罚决定无须考虑适用逸脱条江西省、天津市、河南省、江苏省、湖南省、安徽省、甘肃省、重庆市、河北省、宁夏回族自治区、海南省、黑龙江省、四川省、广东省、北京市、湖北省、上海市、福建省、广西壮族自治区、辽宁省。2 0 15年4月浙江省出台浙江省行政处罚裁量基准办法浙江省水行政处罚裁量基准,2 0 2 1年4月山东省水利厅印发山东省水行政处罚裁量基准,2 0 2 2 年1月贵州省水利厅印发贵州省水行政处罚裁量权适用规定贵州省水行政处罚裁量基准。中国石油化工股份有限公司河南新乡石油分公司与河南省水利厅处罚上诉案,郑州市中级人民法院(2 0 14)郑行终字第2 2 号行政判决书。董喜瑞与任丘市水务局处
17、罚上诉案,河北省沧州市中级人民法院(2 0 17)冀0 9行终17 1号行政判决书。谈卫娟与扬州市江都区水务局、扬州市江都区人民政府行政撤销案,江苏省高邮市人民法院(2 0 19)苏10 8 4行初153 号行政判决书。4549403020100行政处罚完全正确,适用基准正确图1涉及水行政处罚裁量基准的行政判决书具体情况款。通过司法案例的分析发现具体违法行为若存在对应的水行政处罚裁量基准,地方在处理水事违法行为时往往都会直接将裁量基准作为处罚决定的主要法律依据之一。在裁量基准的适用上,重在对具体条文的适用,几乎不会或认为没有必要考虑逸脱条款的适用。发生水行政处罚纠纷时,双方也更可能就裁量基准是
18、否可以适用及具体条文等产生争议,很少涉及到是否应当进行逸脱适用的问题。由此可见,虽已有部分地方水行政处罚裁量基准设立逸脱条款,却形同虚设,执法机关对其考虑和适用的程度较低。综上,水行政处罚裁量基准逸脱条款适用程度低的原因主要在于设立地方有限。一般情况下,省级水行政处罚裁量基准由省级水利部门制定、发布,市级水行政处罚裁量基准是由市级水利部门根据上级发布的裁量基准结合自身实际情况加以调整制定或者直接印发上级发布的裁量基准。裁量决定的作出应依托实际,基层水行政主管部门更易接触3121行政处罚不当,适用行政处罚不当,但与双方对裁量基准的适用法律或基准条文错误基准适用无关产生争议水利发展研究 第 2 3
19、 卷 2 0 2 3 年第 6 期和了解案件的具体情况,在裁量基准与实践不符时应当灵活考虑作出决定,逸脱条款能满足这一现实需求。然而,绝大多数制定机关并未在水行政处罚裁量基准中设立逸脱条款,表明其对逸脱适用裁量基准的做法不予认可,而且其裁量基准文本的内容还存在另一个共同点:要求执行机关严格遵照执行裁量基准,否则应当承担相应的责任。将执法单位和人员对水行政处罚裁量基准的执行情况与行政考核和行政责任挂钩的规定,进一步说明了制定机关对待逸脱条款的消极态度。基于基准文本的直接规定,水行政执法人员往往会严格按照水行政处罚裁量基准处理水事违法行为,避免承担行政责任、无法通过考核。若裁量基准未说明个别情况考
20、虑义务,执法人员极大可能僵化运用基准进而造成行政行为违法。在此情况下,如何防止裁量基准陷入死板应用的困境及实现个案正义成为棘手的难题。2.2适用存在风险在水行政处罚领域,逸脱条款的适用存在两种风险:一种是随意适用逸脱条款。通常表现为水行政执法人员在并不符合适用逸脱条款的情况下,脱离裁量基准行使裁量权,所作出的处罚决定可能会明显不当,甚至违法。裁量基准既能够细化量化行政机关的裁量权,帮助执法人员科学合理地作出处罚;又能使相对人产生合理预期,间接影响社会公众的行为。滥用逸脱条款,不仅没有正确界定裁量基准的性质,还忽视了裁量基准事实上的拘束力。裁量基准存在着实施方案、实施意见(办法)和执行(指导)标
21、准三种形式,既有“法”的形式,也可以表现为执行政策等2 。这种说法似乎认可裁量基准可以不局限于单一的表现形式,但加剧了其概念和性质的混淆。裁量基准的形式外观应为规范性文件,而非法律法规。作为行政规则的一种,它的设定主体是行政机关,权力来源是行政机关的行政处罚裁量权,目的是为了规范自身的裁量权行使。裁量基准的生成既符合法定权限,又具有相应的规范外观,以行政自治为控权逻辑,是一种功能主义的自我控权。裁量基准事实上的效力要求执法人员不得随意逸脱,基于行政机关的管理体制,更多表现为下级水行政执法机关适用上级水行政执法机关制定的水行政处罚裁量基准,主要是其内部效力发生作用。在动因上,裁量基准的生成是为了
22、“遏制和解决当前执法中由于法律规定过于原则、自由裁量空间偏大所导致的执法随意性问题”3 。形成后,水行政处罚裁量基准首先便会在行政系统内部发布为各单位知晓,在我国行政科层体制下,下级水行政部门或本级水行政部门一般需要自觉遵照收到的基准文本,甚至会被强制要求适用。在充分尊重裁量基准的性质和对内拘束力基础上,坚持逸脱为例外,不应滥用特设的逸脱条款。另一种是随意放弃适用逸脱条款。逸脱条款适用的“过”与“不及”都是水行政处罚裁量基准逸脱条款设立后可能产生的问题,危及行政裁量权的规范行使。任意放弃逸脱条款是对裁量基准的逸脱解怠,是行政不作为的表现。裁量基准的制定本身会极易导致行政机关依赖适用,逸脱条款作
23、为提醒执法人员拥有基准之外裁量权的方式,设立之后若不尊重适用,必然导致机械裁量行为。基层水行政执法机关对水行政处罚裁量基准过分严格遵守的主要原因是行政系统内部的科层制考核机制。很多地方水利部门制定的水行政处罚基准中都规定了相应的条款,以行政权威为基础,启动科层制评价考核机制能够保障水行政处罚裁量基准在实践中得到切实有效的适用4。在行政考核的威慢下,尽管基准本身不具有法律强制力,客观上执行机关已然将其当作一种强制性标准。即使具体的水事违法行为存在满足适用逸脱条款的情形,水行政执法部门为了避免行政考核苛责,不愿对该情形给予过多考量,选择继续套用裁如,天津市水行政处罚裁量执行标准福建省水行政处罚裁量
24、基准江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准辽宁省水利厅水行政处罚裁量权实施办法(试行)郑州市地方性法规、规章水行政处罚裁量标准等。如,天津市水行政行政处罚裁量基准第二十五条规定要建立行政处罚自由裁量权责任追究制度,将裁量工作纳人行政工作的考核,对不按照裁量基准行使裁量权的单位和个人分别进行通报批评或者追究法律责任;福建省要求设区市的水行政主管部门根据福建省水行政处罚裁量基准制定本地区的裁量基准并公布,遵照执行。如,天津市水行政处罚自由裁量权适用办法将规范行政处罚自由裁量权列人依法行政工作考核,并对不执行水行政处罚裁量标准的人员依法追究责任;福建省水行政处罚裁量基准规定各级水行政主管部门将规范水
25、行政处罚裁量权工作纳入依法行政年度考核内容。46深度分析量基准。此外,水行政处罚裁量基准本质是行政规严格条件和程序下的部分程度的逸脱适用。二是则,而规则的局限性在于它总会带有缺陷和漏洞。隐藏设立模式。在一些水行政处罚裁量基准中,加上水利的专业性、时间性、地域性较强,水事违看似没有设立相应的逸脱条款,不存在前述“调整法行为尤为复杂,变化莫测,虽然裁量基准是对现适用”或“变通适用”等表述,但仔细分析基准的内有规定的进一步细化量化,但也不可能完全囊括现容,不难发现某些条文其实是变相的逸脱条款,只实中每一种情节,总会出现各种执法人员意想不到是制定机关以“隐匿”的方式进行了设立。如重庆的违法工具和类型。
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