增设“发放高利贷罪”:依据与条文设计_曾佳禾.pdf
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1、 35 一、问题的提出针对民间高利贷是否属犯罪这一问题,理论界形成了“入罪否定说”和“入罪肯定说”两种观点。“入罪否定说”认为民间高利借贷是市场经济的必然产物,将其犯罪化有违契约自由和意思自治的基本精神,并且会使小微企业资金融通更加困难1。“入罪肯定说”则认为民间高利借贷具有剥削属性,极易诱发和滋生违法犯罪活动,将其犯罪化处理是应有之义,有利于遏制高利贷活动高发的趋势2。在“入罪肯定说”的内部,由于入罪路径选择的分歧,又可分为“非法经营罪说”和“单独成罪说”。虽然理论界对这一问题的讨论已持续多时,但仍未形成统一意见。在司法实务界,2019 年 10 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法
2、部联合发布的 关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见(以下简称意见)明确指出,对于未经批准以营利为目的、时间上具有持续性、发放对象不特定并扰乱金融秩序、情节严重的发放贷款行为适用非法经营罪第四款的兜底条款进行处罚。这反映了当前司法机关对于具有严重社会危害性的民间高利贷的否定态度。但由于 意见 是在社会大众对民间高利贷所引发的恶性事件的激愤情绪正浓和“扫黑除恶”工作火热开增设“发放高利贷罪”:依据与条文设计曾佳禾(北京师范大学 法学院,北京 100875)摘要:“高利贷”活动侵害了我国金融秩序这一重要法益,需要刑法予以关注。关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见所确立的以非法经营罪规制非法放贷的
3、模式虽然为司法实践提供了参考标准,但是可能造成定罪量刑的不当,存在违反刑法基本原则的问题。基于保护金融秩序法益和维护刑法内部体系协调的考虑,作者参考并研究了域外治理经验,提出了我国刑法增设“发放高利贷罪”的建议,为精准打击情节严重的发放高利贷行为,实现对“高利贷”的有效治理。关键词:高利贷;非法放贷;非法经营罪;刑事立法中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1009-3583(2023)-0035-06Adding the Crime of Usury:the Justification andLegal ProvisionsZENG Jia-he(School of Law,Beiji
4、ng Normal University,Beijing 100875,China)Private usury in China has seriously infringed upon the important legal interest of financial order,which needs more attentionfrom the criminal field.Although the Opinions on SeveralIssues Concerning the Handling of Criminal Cases of Illegal Lending clarifie
5、dthat some usury acts should be regulated by the crime of illegal business operations,which provided a reference standard for judicialpractice,but it may result in improper conviction and sentencing and violate the basic principles of criminal law.To protect the legal in-terest and maintain the coor
6、dination of criminal law,it is necessary to add the crime of usury in criminal code,which helps to achieveeffective governance of private usury activities.usury;illegal lending;crime of illegal business operations;criminal legislation收稿日期:2022-09-25作者简介:曾佳禾,女,河南南阳人,北京师范大学法学院硕士研究生。研究方向:刑法学。关于办理非法放贷刑事
7、案件若干问题的意见 第一条规定:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照 刑法 第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。第 25 卷第 2 期2023 年 4 月遵义师范学院学报Journal of Zunyi Normal UniversityVol.25,No.1Apr.2023 36 第 25 卷第 2 期遵义师范学院学报2023 年 4 月展之时推出的,因此有学者质疑民间高利贷入罪是民间情绪和刑事政策影响下的仓促决定,放贷行为本身的危害性并不充足3。此外,意见 以非法经营罪规制民间
8、高利贷行为的做法也受到一定非议。据此,关于高利贷行为的刑法规制问题,当前理论界和实务界主要存在以下争议亟须解决:第一,发放高利贷行为本身有无足够的犯罪化依据;第二,刑法规制高利贷行为的具体路径如何选择。本文中笔者依次对上述争议问题根据法理和已有国际治理经验进行分析和探讨。二、发放高利贷行为入罪的依据借贷关系虽然基于意思自治形成,但无序的民间高利贷势必对国家金融秩序造成冲击,如浙江省温州市曾经在贷款“监管缺位”下盛行民间借贷之风,最终引发当地企业外迁或倒闭、金融运作模式失灵,进一步导致民众合法财产权益受损、当地实业与金融秩序遭受重创4。金融安全对于国家经济平稳运行、人民生活安定至关重要,一旦金融
9、秩序失衡将给国家和个人带来不可估量的损失。现代刑事法治逻辑要求刑法应及时对危害严重、影响恶劣的行为主动回应,在此意义上,刑法理应及时关注对社会秩序和个人发展产生实质危害的高利贷活动。(一)对“高利贷”犯罪化依据的反思一直以来,对民间高利贷持“入罪肯定说”的学者在论证其主张时,都对高利贷派生犯罪的风险进行了大幅论述,而对行为本身的危害性分析甚少,有的学者甚至认为高利贷认定的重点在于经常性采取暴力催讨的手段而非放贷的利率和数额,若不采取暴力催收的手段,仅发放高利贷行为本身的违法性和可罚性达不到应受刑罚惩罚的程度5。笔者认为,当前对于发放高利贷行为的法益侵害性论证确实存在含混和不足的问题,加之 意见
10、 开篇的表述“为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动”隐含民间高利贷衍生违法犯罪行为的危害性是将其犯罪化的原因之意,致使民间高利贷行为最主要的入罪依据被谬读或忽视。通过高利贷有派生犯罪的风险来论证发放高利贷入罪必要性的论证思路存在不合理之处。因为当论证某一行为应作为犯罪处理时,最具说服力的论据是该行为自身具有严重社会危害性,而非该行为可能会引起其他危害社会的行为。以发放高利贷行为与暴力追讨债务行为的关系为例,论述暴力催讨行为的危害性并不能直接表明放贷行为本身的危害性:第一,讨债中伴生的暴力行为并非仅仅在催讨高利贷债
11、务时才出现,在普通民间借贷中,出借人为保证资金回笼也会自行或者利用讨债公司进行私力救济,这些过程中也有追讨手段触及 治安管理法 甚至 刑法 的风险。第二,现实生活中,实施暴力、软暴力进行债务追讨的行为主体多为非法的讨债公司,讨债公司和放贷公司是存在雇佣关系的独立个体,二者分工定位不同,只有存在雇佣关系这一连接点时才将高利贷和暴力追讨手段连接起来,因此高利贷并不必然都伴随着暴力催讨。据此,当前以放贷诱发的危害行为论证其犯罪化必要性不具有绝对的说服力。此外,在立法实践中,刑法修正案(十一)第三十四条设立了催收非法债务罪,这一罪名的设置有效预防和精准打击了暴力催讨高利放贷等产生的非法债务的行为。在刑
12、法已经对暴力催讨非法债务的行为进行了单独评价的情况下,若再将此类行为作为高利贷入罪的依据不免会产生重复评价的问题;并且,笔者认为这一立法举动体现了将放高利贷行为和暴力追讨行为分别评价的倾向,因此不应继续将二者的危害性混为一谈。综上所述,虽然现实生活中非法放贷与暴力催讨等危害行为密切相关,但是在探究高利贷犯罪化依据时仍应将关注回归至高利贷自身的“高利率”和“大体量”存在的危害。(二)“高利贷”入罪的必要性基于其自身危害性的考察民间高利贷本身侵害了我国金融秩序这一重要法益。高利贷行业的活动过程可以根据时间顺序划分为两个部分,一是资金涌入高利贷行业的过程,二是高利贷资金流向市场的过程,以下将分别分析
13、这两个过程中高利贷对金融安全和金融秩序产生的负面影响。在资金涌入高利贷行业的过程中,金融监管和金融政策的调控作用遭受挑战。一方面,由于我国各大银行一年期存款利率上浮比例不高,为普通居民所掌握的投资渠道又相对有限,越来越多社会主体选择将资金投入民间借贷行业以期获得更高收益,这一情况将导致大量自由资金进入“影子银行”被用于放贷。并且,部分职业放贷人为扩大经营规模还可能采取非法集资、高利转贷的方式进一步扩大放贷资金池。如此一来,正规金融机构的储蓄和贷款业务难免受到波及,金融管理秩序遭受冲击。另一方面,正规金融借贷既包括直接向金融市场上 37 有提供资金能力的单位、个人筹资,也包括间接通过银行等正规金
14、融机构获得贷款,然而进行高利贷活动的资金游离于前述范围之外,中国人民银行、银保监会等金融监管机构难以对其进行有效的监控,其风险不具有可控性,一旦其形成规模,将影响货币的正常流通,削弱通过信贷调节金融政策的杠杆作用,使国家难以准确了解金融市场真实供需情况,最终冲击金融市场秩序6。在高利贷资金流向市场的过程中,区域金融的稳定、资金的安全以及我国市场机制作用的发挥都受到冲击。首先,资料表明曾在我国出现过的炒房、炒地、甚至抬高股价等各色投机活动都与高利贷有所关联,大量资本集中在偏离政府预判的方向,严重扰乱经济秩序,影响区域性金融稳定7,甚至为“次贷危机”埋下祸根。其次,被用于投资房地产、股票甚至是赌博
15、等高风险活动中的高利贷资金大多有去无回,既会危及公众的财产安全,也显然不利于社会资金的充分有效利用。最后,经营状况和资质良好的企业,在进行融资借贷时即使申请不到银行、信用社贷款,也有正规、利率较为合理的民间借贷机构可为其进行抵押贷款。需要依赖年利率远超四倍LPR,甚至是远超 36%的高利贷生存的企业,很有可能本身的信用、资质、发展战略等已存在问题,在其他正常渠道进行融资时往往因为其自身存在高风险难以通过审查,因此才需要借助高利贷苟延残喘。不可否认,的确存在小部分企业通过短期高利贷的注入起死回生,但大部分依赖高利贷的企业是会在市场优胜劣汰过程中被淘汰出局的劣质企业,或是管理者将资金投入“泡沫”经
16、济的投机企业。从企业的角度来看,高利贷迟早会成为压倒其的最后一根稻草;从市场经济的结构与自发更新的角度看,高利贷帮助企业苟活并不利于市场结构的优化,也有悖于优胜劣汰的市场自发调节机制。据此,不加管控的发放高利贷行为将严重侵害我国金融及市场秩序所言非虚。近年来,学者在对我国经济刑法法益的反思中开始强调“法益二元论”,即经济刑法不仅保护经济领域的人身自由,更要保护超个人的集体法益;具体到立法理念中强调经济刑法应增加必要的规范供给以有效回应经济社会中的情势变更,满足社会治理的“刚性”需求8。无序的发放高利贷行为侵害了安定的金融秩序法益,这一法益便属于需要多加关注的重要的超个人法益,需要增加经济刑法规
17、范对其予以规制。同时,近几年刑法修正案关于经济金融犯罪的修改中,呈现出将“情节严重”作为适用标准而非仅仅以造成严重后果为标准的趋向,体现了刑罚惩罚依据由实害结果转向危害状态的导向,反映出立法者可能也考虑到金融犯罪一旦造成危害后果难以挽回,因此刑法对此类危害行为介入的时点可以提前至危害结果发生之前。立足总体国家安全观,为了更好防范金融风险,刑法对情节严重、可能引起危害后果的非法放贷行为进行打击治理是题中应有之义。综上,笔者认为经济犯罪领域立法理念的反思和修正,也可以佐证民间高利贷行为犯罪化的合理性,符合我国经济刑法发展潮流。三、发放高利贷行为入罪路径的选择(一)发放高利贷行为不宜按照非法经营罪处
18、理首先,以非法经营罪规制高利贷的做法难以通过刑法解释得到证成。从体系解释出发,若要适用非法经营罪第四款的规定,需要结合该罪保护的法益和从条文前三款中提取的同质性要件进行对照分析。非法经营罪位于 刑法 分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”之中,其保护的法益应当限于市场秩序;该罪前三款列举的行为都涉及对国家经营许可制度的侵犯,根据同类解释的规则,适用第四款兜底条款的行为也应具有破坏国家特许经营商品或服务准入制度的特征,并且前三款中的行为有与之对应的“合法经营”,即此类行为是依据相关法律规定可以取得国家经营许可的。2019 年意见中意欲规制的行为是部分利率畸高的民间高利贷行为,这一行为由“高利率+放贷
19、+情节严重”构成,其中,未经许可发放贷款的确会违反相关许可制度,但是加上高利率的限定后再进行分析,会发现国家本就不会对发放高利贷行为进行许可,年利率实际超过 36%的高利贷并无“合法经营”的空间;并且,法律也不可能保护发放高利贷行为的市场秩序,因此对情节严重的高利贷行为适用非法经营罪兜底条款的做法解释不通。此外,对发放高利贷行为进行规制的核心在于管制干扰国家利率调控的行为、维护国家金融安全,其保护的法益应归属于金融管理秩序,不同于非法经营罪意在维护的市场秩序法益,因此对发放高利贷行为适用保护市场秩序的非法经营罪有违刑法体系解释的原则。其次,以非法经营罪规制高利贷行为有违背罪责刑相适应原则之嫌。
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