商业秘密保护对象中劳资双方的利益冲突与协调_聂建强.pdf
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1、Feb.,2023Vol.31 No.2河南社会科学HENAN SOCIAL SCIENCES2023年2月第31卷 第2期收稿日期:2022-09-10作者简介:聂建强,男,武汉大学法学院教授、博士生导师;叶罗荣,女,武汉大学法学院博士研究生。商业秘密保护对象中劳资双方的利益冲突与协调聂建强,叶罗荣(武汉大学法学院,湖北武汉430072)摘要:商业秘密保护对象中劳资双方的利益冲突是劳资双方在商业秘密保护过程中多种利益冲突的典型性问题。要解决这一问题,从根源上看,需要化解商业秘密保护对象认定过程中的困难,并对商业秘密与劳动者的知识、经验与技能予以一定的区分。商业秘密与劳动者的知识、经验和技能之
2、间存在紧密的联系,若要对两者进行划分,可以参照以下三种方式:以涉密信息的性质为标准,以涉密信息的获取时间为标准,以及以涉密信息是否损害公共利益及劳动者人格性权利为标准。最后,由于商业秘密与劳动者的知识、经验、技能相互融合时,并非任何情形下均可清晰地划分两者的界限,当两者的界定存在困难时,往往需要从利益平衡的角度出发,对各方利益加以协调,以实现劳资双方利益的最大化。具体可采取的利益协调路径包括:商业秘密保护立法体系的完善,法律对商业秘密保护范围界定的明晰化,签订保密协议明示保密义务,免责的披露与使用,以及劳动者与用人单位之间发明成果的合法转让。关键词:商业秘密;知识;经验;技能;利益冲突中图分类
3、号:D9文献标识码:A文章编号:1007-905X(2023)02-0067-10随着我国创新经济的发展以及国际化竞争趋势的加强,商业秘密保护越来越受到企业特别是高科技企业的重视。对于企业而言,商业秘密作为一种具有实际的或潜在的商业价值的无形财产,是企业发展和保持自身竞争优势的关键因素之一1。但由于对人才的吸纳可以为企业带来智慧和技术,提升企业的生产效率,人才同样是企业一项重要的生产要素和资源。不难发现,人才在自由流动的同时往往易造成商业秘密的流失,实践中因为人力资源更迭造成商业秘密泄露的事件也屡屡发生,其中引起劳资双方利益冲突的原因较多,具有代表性的问题在于劳资双方对商业秘密保护的对象存在争
4、议。笔者围绕商业秘密保护对象中劳资双方利益冲突的表现展开研究,试图对劳动者知识、经验和技能与用人单位商业秘密之间的联系、区分方式以及如何协调两类不同的利益提出解决方案。一、商业秘密保护对象中劳资双方利益冲突的表现商业秘密要转化为竞争力和经济效益必须投入到生产中,而生产的过程离不开劳动者的参与。随着劳动者对商业秘密的接触和运用,其自身的经验、技能也得以增长,此时要明确划定商业秘密和员工知识、经验、技能之间的界限存在难度。因此,商业秘密保护对象中劳资双方的利益冲突问题,可67以通俗地解释为双方对于哪些信息属于商业秘密、哪些信息不属于商业秘密无法形成一致意见,这当中实则反映的是信息资源在双方之间如何
5、配置的问题,归根结底,主要是商业秘密保护对象的认定问题。如何有效地配置和利用资源进而实现效益的最大化,原本属于经济学中的问题。但由于效率是知识产权法产生的思想基础,也是知识产权法追求的价值目标2,知识产权制度应当担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命3。因此,资源配置是知识产权保护中应当面对和解决的问题。作为知识产权保护的一种特殊类型,资源配置同样是商业秘密保护需要关注的重点。由于商业秘密属于一种信息资源,商业秘密保护中的资源配置问题可以具体化为如何实现信息资源的有效配置。商业秘密保护中信息资源配置不仅涉及的主体范围广,包含自然人、法人和非法人组织等;涵盖的信息资源种类也具有
6、多样性,囊括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息和生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。可以说,实现商业秘密保护中信息资源的有效配置,是一项系统化的复杂工程,需要多角度解决各种矛盾和利益冲突。若具体到劳资双方之间的商业秘密保护问题,由于劳动关系与一般的民事法律关系存在区别,其天然的不对等性使得当中的信息资源配置问题比在各类知识产权类型中表现得更为特殊,进而解决问题需要综合考虑的因素也会更加丰富,因此,在协调劳资双方关于商业秘密保护对象的利益冲突问题上面临的情形也更为复杂。二、商业秘密保护对象认定中的困境现行法律虽然对商业秘密的内涵进行了规定,但囿于规定的内容有限,在商业
7、秘密保护对象的认定过程中存在一些困难。我国最高人民法院在 关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定(以下简称 商业秘密规定)中,对价值性、秘密性和保密性“三要素”作了进一步细化。对于“价值性”,一般而言比较容易论证,其也不是商业秘密侵权纠纷中的争议重点,但对于“秘密性”和“保密性”,由于实践中运用得较为模糊,存在比较多的争议,因此,商业秘密保护对象认定中的困难主要集中在秘密性认定和保密性认定环节,只有有针对性地解决了这些困难,才能更准确地对商业秘密认定作出判断。(一)秘密性认定的困难秘密性是认定商业秘密的首要前提,是商业秘密区别于专利和公知常识的显著特征4。秘密性要求“不为公众所知悉
8、”,按照 商业秘密规定 可以归纳出,“不为公众所知悉”应既包含不被所属领域的人普遍知悉,也包括不被“容易获得”。随着创新经济时代的发展,现如今大量的商业信息以数据的形式存在,人们能够轻易地从互联网上获知一些信息,特别是随着大数据、信息共享技术的普及,相较于传统网络,信息共享技术使得信息传播更广、信息获取也更为便捷。由于大多数网络平台服务商无法保证数据的安全性,从而也无法确定企业信息数据被知悉的人员范围,在这种情形下,对以数据形式存在的商业信息能否被网络用户认知以及能在多大范围内被网络用户认知,成为该信息是否能被认定为商业秘密的关键,这也是商业数据信息能否符合“秘密性”的标准问题,有待进一步探讨
9、和考证。(二)保密性认定的困难保密性认定是商业秘密保护的关键,对保密性的判断主要看权利人是否采取了保密措施以及采取的保密措施是否合理。保密措施的制定是为了保护商业信息的秘密性,而为了更好地保护权利人的权益,对保密措施的要求不应过于严苛,因此,法律一般以“合理”来对保密措施进行程度限定。而在我国,关于保密措施“合理”与否的标准尚不明确。按照 商业秘密规定 的相关内容,保密措施的认定绝不是一个单一而笼统的标准,而是需要结合多种因素综合判定。随着现代社会的发展,商业信息大量以数据形式存放在网络空间,保密措施的实施变得更为困难。同样,在对保密措施的认定上也面临着更大挑战。以数字技术中的云计算为例,有学
10、者认为在云计算中,无论是权利人自己采取保密措施,还是云服务商根据合同约定对权利人的商业秘密采取保密措施,只要其他人能够意识到这些保密措施,只要这些信息不是使用搜索引擎就能轻易搜索到,都可认定商业秘密具备保密性。也有学者认为在云计算环境下,是否采取“合理的保护措施”68应视情况而定5。因此,可以看出,如何判断企业持有的商业信息的保密性变得十分困难。三、劳动者知识、经验和技能与用人单位商业秘密的比较劳动者的知识、经验和技能与用人单位的商业秘密之间存在着千丝万缕的联系,有必要对它们进行比较,进而为准确划清二者的界限奠定扎实的基础。(一)两者的联系一是从司法实务中看,两者经常在用人单位提起的诉讼中被混
11、为一谈,因此,用人单位和劳动者关于两者的诉求常在同一诉讼中被同时提及。用人单位在提起商业秘密相关诉讼时,往往会主张劳动者在职期间获得的知识、经验和技能的部分信息应当属于自己的商业秘密。无论是用人单位的商业秘密,还是劳动者的知识、经验和技能都属于法律认可和保护的对象,但在司法实践和行政执法程序中,很少就两者包含的信息进行详细区分。虽然最高人民法院2011年印发的 关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见(以下简称 2011年大发展大繁荣意见)第26条规定“职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能,除属于单位的商业秘密的情形外,构成其人格的组
12、成部分,职工离职后有自主利用的自由”,但规定中“除属于单位的商业秘密的情形外”的表述也将部分知识、经验和技能归入单位的商业秘密,愈加模糊了“职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能”和商业秘密之间的界限。若劳动者所掌握的技能完全被列入商业秘密范畴,就威胁到劳动者的劳动权和生存权6。因此,怎样界定两者,需要更深入的探索和分析。二是商业秘密的产生离不开劳动者知识、经验、技能的运用,而劳动者对商业秘密的开发又反过来促进自身知识、经验、技能的提升。一方面,商业秘密的产生离不开人力资源的投入,这里的人力绝不仅限于企业的高管,而往往需要个别知晓该领域的劳动者参与。这些人员在研发商业秘密的过程中,除需要运用
13、领先的技术外,还需要以自身的知识、经验、技能加以辅助来更好地理解和判断。另一方面,劳动者或高端人才在对商业秘密进行开发的过程中,通常会对先进技术进行学习和借鉴,这一过程不仅促成了商业秘密的形成,也提升了自己的专业化水准,有助于自身知识、经验和技能的积累。三是商业秘密和劳动者的知识、经验、技能之间存在交叉,但对于劳动者而言,是不可同时并存的。由最高人民法院 2011年大发展大繁荣意见第26条规定可知,商业秘密和劳动者的知识、经验、技能之间存在交叉,从劳动者角度出发,一旦某类信息被定性为商业秘密,则其不能再以知识、经验和技能为由而自由运用。同样地,一旦某类信息被排除在商业秘密以外而被归为劳动者的知
14、识、经验和技能,则用人单位也不得以商业秘密为由对劳动者加以限制。这一点在最高人民法院审理的山东山孚诉马某等不正当竞争纠纷再审案中有所体现。(二)两者的区分方法在我国,国家政策和司法文件中均存在有关规定,要求将商业秘密与劳动者的知识、经验、技能进行区分,但现有规定多只是强调这一思路和观点,并未明确应该如何将两者进行区分,因而,现有规定的实操性不强,当面临具体问题时,仍然存在诸多困难需要解决。由于该部分所涉法律法规的缺乏,在分析具体方式时,可以借鉴现有国外案例进行分析,从司法判例中归纳总结出解决问题的有利方法,为划分二者界限提供合理的思路。1.以涉密信息的性质为标准进行划分知识信息的私有化和权利人
15、对知识信息的绝对垄断不符合现代文明的要求,也阻碍了社会公众本应享有的信息福利7。知识信息的私有和绝对垄断损害了公众的信息自由,使得知识信息只能局限于有限的范围内。同理,当这一思想被运用到商业秘密保护的过程中时,社会的运行同样需要既能保护商业秘密,又能满足人才流动中劳动者对知识、经验、技能的自由使用。在国外司法实践中,劳动者工作期间掌握的信息可划分为两类,分别为一般性信息和特殊性信息。其中,商业秘密可归为特殊性信息,对于这部分信息,离职员工不能随意使用;特殊性信息以外的其他信息,可以认定为一般性信息,一般性信息中属于员工知识、经验和技能的部分,员工可以按照自身意愿自由地支配和使用。69以上划分方
16、法在美国相关案例中被采纳和论证,比较有代表性的案例为Sarkes Tarzian案。在该案中,原告的一名雇员在离职后到另一家与原告存在竞争性的企业任职,原告以这名雇员在原工作中对商业秘密有所了解为由,起诉雇员在新企业使用的生产工艺和方法均为原告的商业秘密,该雇员和新任职企业应当构成商业秘密侵权。法院在审理中认为,只有从事特殊的商业经营并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息,才构成雇主的商业秘密,而在雇佣关系中获得的实践经验、知识、技能和操作指令等雇主都不得排除离职雇员在今后的工作中使用,这些都属于雇员知识技能的范畴。受此案件影响,后来美国多个法院在遇到类似问题时,均以特殊性信息和一般性信息的分类
17、为标准来划分商业秘密与员工的知识、经验、技能。在我国,受Sarkes Tarzian案的影响,多名学者也认同以涉密信息为特殊性信息还是一般性信息作为标准的划分方式。例如:学者孔祥俊和戴永盛都认为可以将信息分为一般性信息和特殊性信息,并将特殊性信息作为商业秘密来保护,而一般性信息在雇员离职后可以当作知识技能来使用。笔者也赞成当划定商业秘密与劳动者知识、经验、技能的界限时,可以问题所指对象的信息性质为标准进行判断。当某一类信息属于行业类劳动者普遍掌握的一般性信息时,由于具有了公知性,自然不属于商业秘密的保护对象。只有当所涉信息为特殊信息时,才存在被判定为商业秘密的前提,但同时需要明确,仅凭特殊性信
18、息的性质还不能直接为其成为商业秘密下定论,还必须进一步分析此特殊信息是否容易与劳动者一般技能、知识、经验区分开来。若容易区分,则其可以被认定为商业秘密;若不易区分,从保护劳动者人格性权利的角度出发,应当认定其属于劳动者的知识、经验和技能。关于这一点的分析,在下文第三种划分方法中将详细阐述。2.以涉密信息的获取时间为标准进行划分所谓涉密信息的获取时间,在这里主要指以劳动者入职新单位的前后阶段作为划分点。从市场经济竞争及人力资源流动的偏好看,企业普遍倾向于招聘带有一定经验的劳动者,这样的劳动者可以快速地投入企业生产,进而提高企业的经济效益。正如劳动者在市场的竞争力与其自身的经验成正比,劳动者的经验
19、又与其对知识技能的掌握成正比,企业在招收员工的过程中,支付的工资越高,招收到的员工拥有的知识、经验和技能也越充足。但由于员工的知识、经验和技能是在入职前形成的,且已成为员工不可分割的一部分,此时,企业虽然通过劳动报酬的支付可以享有员工带来的劳动成果,却不能拥有员工的知识、经验和技能。因此,员工入职前享有的知识、经验和技能不可能成为新入职企业享有的商业秘密。在此,有必要强调,虽然新企业不能对员工入职前已享有的知识、经验、技能主张商业秘密,但对于员工入职后在新企业提供的各项物质条件下,运用自身的知识、经验、技能单独或与同事一起研发形成的新的信息,在满足商业秘密构成要件的情况下,新企业可以将其作为商
20、业秘密进行保护。对于员工入职新企业后形成的知识、经验和技能,当与新企业的商业秘密所涉信息存在融合时,应当怎样区分,需要按照实际情况结合本文所述的其他划分方法进行判断。3.以涉密信息是否损害公共利益及劳动者人格性权利为标准来划分由于商业秘密属于知识产权保护的对象之一,受到知识产权法的保护,而法作为社会控制的手段,必须规定各种利益的分配,平衡各种利益关系8,因此,在对商业秘密进行保护的过程中同样需要面临对各种利益的分配和对利益平衡关系的处理。在协调知识产权保护中的利益冲突时,需要权衡权利的认定对社会公共利益可能造成的影响,在解决商业秘密与劳动者的知识、经验、技能的划分问题时,也需要将对公共利益造成
21、的影响作为重要的参考因素。如果争议对象涉及的信息损害了劳动者的人格性权利进而妨害了社会公共利益,鉴于商业秘密保护应以尊重宪法和法律规定的基本权利和原则为前提9,此时无法将争议信息纳入商业秘密的保护范围,那么,其自然可以划归为劳动者的知识、经验和技能的范畴。我国 民法典 专设人格权编,按照法律规定人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。同时,自然人享有基于人身自由、人格尊严产70生的其他人格权益。按照 劳动法 规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利、接受职业技能培训的权利等劳动权利。虽然劳动权兼具人格权和财产权的双重属性,但由于劳动者
22、获得的知识、经验、技能具有明显的属人性质,与劳动者的人身自由密不可分,因此,我们可将劳动者享有的获取和使用自身知识、经验、技能的权利归为民事主体人格权的一部分。当商业秘密保护与劳动者对知识、经验、技能的自由使用形成冲突时,受争议信息面临着究竟被定性为商业秘密还是劳动者的知识、经验、技能这一难题,由于我国相关法律法规的缺乏,类似问题的处理仍然可以借鉴国外法律及司法案例中的解决思路。在美国的Wexler v.Greenburg案中,原告是一家化工公司,被告作为原告曾经的一名工程师,辞职后去往另一家与原告存在竞争关系的企业从事类似的研发工作,于是,原告以被告侵犯商业秘密为由进行了诉讼。本案的焦点在于
23、,确定倾向于限制雇员流动以保护雇主,还是倾向于保护雇员不受限制自由择业,司法天平往往向后者倾斜10。在笔者看来,对我国司法实践而言,此种审判倾向具有一定的参考意义。一方面,源自劳资双方冲突发生时劳动者具有的天然弱势地位,其无论在经济实力还是举证能力上均与企业存在较大差距,一旦牺牲劳动者的利益,带来的不利后果不仅影响单个个人和家庭,更有甚者可能危及社会秩序的稳定。因此,在司法实践中,当商业秘密与劳动者的知识、经验、技能难以区分时,审判机构一般倾向于保护弱势群体。另一方面,虽然在市场经济条件下,劳资矛盾成为一种常态,劳动者与企业却也是相互依存的利益共同体11。当今人才的频繁流动已是不争的事实,若以
24、争议信息属于商业秘密为由限制劳动者的自由选择,从而侵害劳动者的劳动自由,可能对人才流动及科技发展带来一定的负面影响,进而使整个社会公共利益遭到损害,届时企业发展也将受到重创。国外法律法规关于这一方面的规定,可以参考的内容多集中在商业秘密的公共利益抗辩事由中。例如,美国 反不正当竞争法重述(第三版)第40条“评论C”规定,基于公共安全或者公众关注的其他焦点问题,可以享有披露他人商业秘密的特权。俄罗斯联邦 商业秘密法(2004)第10条第6款规定,商业秘密保护不得损害他人合法权益和国家安全。因此,在处理商业秘密与劳动者知识、经验、技能的冲突时,可以将商业秘密保护给企业带来的利益与劳动者的人格权利益
25、和社会公共利益进行比较,以商业秘密保护给劳动者和社会公众造成的影响程度,作为区分商业秘密与劳动者知识、经验、技能的重要标准之一。四、商业秘密保护对象中劳资双方利益协调的路径实现商业秘密保护对象中劳资双方不同利益之间的协调,主要是解决劳资双方在商业秘密信息配置上的冲突,其关键问题是划清商业秘密与劳动者知识、经验、技能之间的边界。但当商业秘密与劳动者掌握的知识、经验和技能之间相互交融时,并非任何情形下均能清晰地划定两类信息之间的界限。当面临区分困难时,往往需要从利益平衡的角度出发,对各方利益加以衡量并进行合理的选择,以实现企业与劳动者利益的最大化。因此,有必要研究实现劳资双方在商业秘密信息配置上利
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