地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释_宁昆桦.pdf
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1、收稿日期:基金项目:本文系中国人民大学科研基金重大项目持续支持研究计划创新完善行政执法制度和方法体系研究()的阶段性成果。作者简介:宁昆桦(),男,广东茂名人,中国人民大学法学院博士研究生,主要研究方向:行政法学。新修订的行政处罚法第 条第 款规定了行政法规也同样拥有补充设定权,但本文主要是探讨地方性法规的补充设定权问题,因此不再列举第 条。有些学者结合立法法提出我国的立法形态为先行性立法、自主性立法和实施性立法之外,又增加补充性立法。地地方方性性法法规规补补充充设设定定行行政政处处罚罚的的规规范范阐阐释释宁昆桦(中国人民大学 法学院,北京)摘要:新修订的行政处罚法第 条第 款创设了“补充设定
2、行政处罚权”,允许地方性法规在上位法已经规定的行政管理领域内补充设定行政处罚,地方行政处罚设定权因此就包括先行设定权、执行规定权和补充设定权三类,地方行政处罚设定权得以扩充和完善。地方立法机关依法合理行使行政处罚补充设定权,是优化地方行政处罚、保障地方治理的一项重要举措,迫切需要对地方性法规的行政处罚补充设定权进行规范阐释。这种规范阐释,主要是通过厘清“补充设定”和“未作出行政处罚规定”来界定补充设定权;同时基于地方惩罚手段泛滥和治理工具不足的现实困境,对补充设定权的解释可以采取宽松立场,允许地方性法规补充设立违法行为及相应行政处罚。为防止“补充设定权”被滥用而不当减损行政相对人的权益,应当从
3、目的正当性、手段必要性、程序法定性三个方面对其作出实质判断并加以限制,以确保拟补充设定行政处罚的合法性。关键词:地方性法规;行政处罚设定权;补充设定权;规范阐释中图分类号:文献标志码:文章编号:()引言第十三届全国人大常委委员会第二十五次会议修订的中华人民共和国行政处罚法(以下简称行政处罚法),在第 条第 款增加规定:“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。”从该条款看,行政处罚法创设了一项新
4、的权力,即“行政处罚补充设定权”。新修订的行政处罚法适度扩大了地方性法规的行政处罚设定权,但其对于地方性法规行政处罚设定权的配置是否科学合理,能否满足地方治理的实际需要,尚待进一步讨论。具体而言,补充性设定权的启动条件是什么?补充设定权和第 条第 款规定的执行规定权的区别在哪里?目前学界尚未提出一套清晰界定行政处罚方面地方立法权力边界的理论方法,并用以指导相关立法实践。导致这一问题的根源在于,学界未针对地方补充性立法和地方执行性立法分别构建类型化的合法性判断标准。本文将行政处罚法第 条第 款创设的权力称为“行政处罚补充设定权”(以下简称“补充设定权”),对应的行为称为“行政处罚补充设定行为”。
5、同时,行政处罚法第 条第 款规定的权力称为“先行设定权”,第 条第 款规定的权力称为“执行规定权”。年 月第 期(第 卷,总第 期)法 学 论 坛 ,(,)一、地方性法规补充设定行政处罚的规范意蕴(一)“设立权”与“规定权”辨析行政处罚法第 条的 款分别对地方性法规在行政处罚领域的立法权力做出了规定,第 款所衍生的“先行设定权”与原来的并无变化,本文不再赘述。而关键在于第 款的“补充设定”与第 款“补充设定权”的区分。“补充设定权”由“补充”与“设定”两个部分组成。“补充”的词义是在存在不足或者缺失的基础上添加新的。“设定”是指行政处罚从无到有,是创制。“设定”蕴含着一定的支配空间。在此基础上
6、,“补充设定”应理解为增加设置新的行政处罚以应对处罚手段的不足。与之对应,行政处罚法第 条第 款的规定是行政处罚的“规定权”,虽然也是地方立法权作用的方式,但不是对行政处罚的设定,不能归入行政处罚设定权条款的范围。设定是行政处罚从无到有,是创制;规定是从概括到具体,是细化。我国立法法第 条在宪法第 条规定的基础上,将地方性法规的立法权限区分为执行性立法和创制性立法两种,而行政处罚法第 条第 款对地方性法规“规定权”的表述完全符合立法法规定的执行性立法的特征,因此有的学者便将该“规定权”条款视为行政处罚的设定权,甚至等同于行政处罚设定权的全部内容。显然,行政处罚法对“设定权”与“规定权”的规定是
7、不同的,其设立出发点也是不同的,两者的混淆会导致地方立法过程中补充设定行政处罚与对行政处罚作具体规定的法律限制这两者情形发生适用不当。设定权是创制性立法权,规定权是执行性立法权。“设定权”与“规定权”,其区别主要在于是否创设了新的权利义务关系。设定权,是创制性立法权,创设了新的权利义务关系。如设定行政处罚时,需要明确哪些行为应受处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务,等等,这些无不涉及权利义务关系。而规定权,是执行性立法权,并没有设置新的权利义务关系。因此,行政
8、处罚法第 条的三款中,第 款与第 款实际上都是属于“设立权”,本质上都产生了新的权利义务关系,而第二款是属于“规定权”,二者在规范内容、使用前提和法律后果上都是截然不同的。完整的行政处罚设定权由违法行为设定权与行政处罚设定权构成,设定违法行为是设定行政处罚的前提。而与之相对应的行政处罚规定权是由违法行为规定权与行政处罚规定权,本质上是属于执行型立法,没有创设了新的权利义务关系。具体来说,在地方行使“先行设立权”中,法律、行政法规没有做出规定的情形下,“先行设立权”是同时拥有设定违法行为和设定行政处罚的立法权限。而行政处罚法规定的“补充设定权”则有所不同,“补充设定权”的适用前提是存在法律、行政
9、法规对违法行为的规定,“补充设定权”只是拥有设定行政处罚的立法权限,但问题在于应否赋予“补充设定权”对于违法行为的设定权。“补充设定权”对于违法行为的设定权也直接决定了其适用范围。(二)“未作出行政处罚规定”界说在行政处罚法第 条第 款的法律规范表述中,存在两个核心内涵,一个是关于“未作出”的定义,另一个则是关于“行政处罚规定”的定义。前一种视角探讨的是中央和地方在立法权限方面的外部问题,而后一种视角则聚焦于行政处罚法律规范体系在内部视角下的问题。这两个方面在一定程度上都涉及到了一个重要的核心 中央与地方立法权配置问题。因此,在理解“法律、行政法规未对违法行为作出规定”的内涵之前,我们需要从外
10、部立法关系的角度和内部法律规范体系的角度入手,以确保宁昆桦:地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释参见现代汉语词典,载商务印书馆 年版,第 页。参见王太高:论地方性法规行政处罚设定权的构造及适用,载江海学刊 年第 期。同。参见林秋萍:行政法领域的“设定权”与“规定权”,载河北法学 年第 期。因为地方性法规设定行政处罚或者对法律、行政法规作出的“行政处罚规定”再进行“规定”,虽然在外观上都表现为立法行为和立法产品,但是立法法针对这两种立法行为设立了不同的规则:地方性法规若违反行政处罚法第 条第 款的规定进行行政处罚的设定,是立法法第 条规定的“法的违反”情形;若违反第 条第 款的规定对上位设定的行
11、政处罚进行规定,是立法法第 条规定的“法的抵触”情形,两者在审查内容、审查方式及法律后果等方面存在明显差异。对违法行为的全面理解。在中央立法中,对于法律先占的领域,学界对其“未作出”的定义存在着不同的看法。存在三种截然不同的观点,分别是“领域说”“事项说”“行为说”。过去国家立法机关一直秉持着“领域论”的核心理念。尽管“领域说”“事项说”和“行为说”对于“作出行政处罚规定”的解释在某种程度上能够明确立法权限,但其实质效果却受到了一定的限制。上述学说并非以事物的本质为出发点,而是以不同的立场为基础,对其存在的合法性进行科学判断,这种观点似乎带有一定的立场倾向。基于维护中央立法的立场,“领域说”对
12、地方立法权限实行严格限制,而“事项说”则以维护地方立法的立场为基础,为地方因地制宜地行使立法权提供了更广阔的空间。相较于“事项说”,“行为说”更加深入地探讨了地方立法的维护问题,呈现出更加浓郁的色彩。这三种学说所代表的是不同主体的主观诉求,基于各自不同的立场,因此难以作为合法性判断的客观标准。它们之间的区别在于具体化的程度。补充设定权扩展了对地方性法规行政处罚设定权的限制,以实现“适度放权”的目的,但并未达到修法过程中普遍期望的全面放开,从而更好地体现了“谨慎放权”的内在逻辑。因此,在“适度放权”和“谨慎放权”的阶段,主张“事项说”的立场应该是相对稳健的。还有,什么是“行政处罚规定”。“行政处
13、罚规定”所呈现的外在形式为何。从法律角度来看,“行政处罚规定”是一种针对违法行为的行政处罚方式,其目的在于通过减少权益或增加义务的方式对其进行惩戒。然而,实践证明,“行政处罚规定”所涵盖的范围仅限于笼统规定必须“依法给予处罚”“依法承担法律责任”或“依法追究法律责任”,而未对处罚或责任的具体内容和形式做出明确规定的情形。此外,“行政处罚规定”所涵盖的范围不仅限于违法行为的法律、行政法规中规定的相应行政处罚,还包括其他相关法律、行政法规对该违法行为的行政处罚规定。在实践中,有些法律或行政法规只针对某一违法行为的构成作出规定,而未对其相应的法律后果进行规定。如果其他法律或行政法规对该违法行为规定了
14、行政处罚,那么这些法律或行政法规也应当被视为对违法行为作出了行政处罚规定。因此,补充设定行政处罚的外延范围,即上位法规定了违法行为但无法律后果。补充设定行政处罚的权力边界,是由“违法行为”和“未作出行政处罚”两个方面共同划定的。法学论坛 年第 期根据“领域说”,当某一特定领域颁布法律或行政法规时,意味着该领域已经对违法行为做出了行政处罚规定,这意味着该领域的法律或行政法规已经对违法行为进行了明确的规定”。一旦颁布法律或行政法规,便对相关领域进行了“先发制人”,因此中央立法排斥地方立法的干预和补充。这种理论与实践上的不协调导致地方立法难以发挥应有的作用。尽管法律和行政法规并未明确规定该领域内的某
15、些事项和行为,但这些事项和行为仍然处于法律优先的领域,因此地方立法无法对其进行补充立法。“针对行政处罚领域中央立法与地方立法之间的关系,事项说主张以特定事项为基准,以澄清其界限。法律、行政法规关于“某一类特定事项”的处罚规定包括一般行政处罚规定、特别行政处罚规定和特殊行政处分规定。针对“某类特定事项”中的违法行为,法律、行政法规已经制定了相应的行政处罚规定。除特定事项外,中央立法并不排斥地方立法的介入,而地方立法则可对其进行补充。在地方立法中,只有在法律、行政法规所规定的行为、种类和幅度范围内,才能对特定事项进行规定。将“行为说”的主张具体化,可以得到两个重要方面的体现。只有将违法行为与行政处
16、罚相对应,才有可能准确把握“违法”这一概念。首要考虑的是如何明确“违法行为”的定义,因为违法行为是制定行政处罚的基础。如果法律、行政法规没有明确规定,那么就不存在法律、行政法规是否对违法的人做出了处罚的问题。其次,对于法律和行政法规的规定,必须严格限制在其字面意义上,以确保其有效性和适用性。最后,根据法律、行政法规所具有的特定性质和内容以及其他相关因素来确定是否有违法情形。只有在法律、行政法规明确规定了具体行为的情况下,才能得出法律、行政法规对违法行为已经实施了行政处罚的结论”。只有在法律、行政法规未明确规定相应的违法行为时,方可视为法律、行政法规未对其作出明确规定,从而方便进行补充立法。具体
17、参见曹志:关于中华人民共和国行政处罚法(草案)的说明 年 月 日在第八届全国人民代表大会第四次会议上;应松年、张晓莹:行政处罚法二十四年:回望与前瞻,载国家检察官学院学报 年第 期。参见唐明良、卢群星:论地方性法规的行政许可设定权 对行政许可法第 条第 款的解读及其他,载重庆大学学报(社会科学版)年第 期。参见金自宁:地方立法行政许可设定权之法律解释:基于鲁潍案的分析,载中国法学 年第 期。参见王太高:论地方性法规行政处罚补充设定权,载苏州大学学报(哲学社会科学版)年第 期。例如,野生动物保护法()第 条规定:“任何组织和个人将野生动物放生至野外环境,应当选择适合放生地野外生存的当地物种,不得
18、干扰当地居民的正常生活、生产,避免对生态系统造成危害。随意放生野生动物,造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的,依法承担法律责任。”立法对随意放生野生动物,造成他人人身、财产损害或者危害生态系统应当承担何种法律责任未作明确规定,可以理解为其他法律、行政法规或地方性法规均可对相关法律责任作出规定。在这种情形下,行政法规如果没有针对上述违法行为设定行政处罚,地方性法规就可以补充设定行政处罚。二、地方性法规补充设定权的适用空间与补充设定违法行为的合法性一般而言,“补充设定权”主要包含补充设定违法行为和补充设定行政处罚两种情形。补充设定行政处罚是 条第 款所规定的,主要的适用情形是上位法已经规定了某
19、一种类违法情形,但未对该违法情形作出处罚的规定。例如,野生动物保护法()第 条规定:“任何组织和个人将野生动物放生至野外环境,应当选择适合放生地野外生存的当地物种,不得干扰当地居民的正常生活、生产,避免对生态系统造成危害。随意放生野生动物,造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的,依法承担法律责任。”法律规定了随意放生野生动物,造成他人人身、财产损害或者危害生态系统属于违法行为,但对于该行为的处罚未作明确规定。在这种情形下,行政法规如果没有针对上述违法行为设定行政处罚,地方性法规就可以补充设定行政处罚。补充设定违法行为是指上位法已经规定了某一种类的违法行为,但地方性法规基于现实的复杂,在该项下
20、设定其他的违法行为的情形。但补充设定违法行为没有突破上位法规定的违法行为的种类。例如,广告法()第 条列举规定了禁止设置户外广告的五种情形,而东莞市户外广告设施和招牌设置管理条例在此基础上补充了禁止在建筑屋顶(楼顶)新设户外广告的违法行为,即属于补充设定违法行为。增加设定违法行为是指,地方性法规突破上位法规定的违法行为的种类,在上位法规定的违法行为之外增加设定新的违法行为。例如,中华人民共和国渔业法(修正)第 条规定“禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止制造、销售、使用禁用的渔具。”而福建省实施中华人民共和国渔业法办法(修正)第 条规定“禁止炸鱼、毒鱼、电鱼,禁止使用鱼鹰
21、、鱼簖、目鱼笼捕鱼和敲舟古作业。禁止制造、维修、销售、随船携带、使用禁用的渔具以及不符合规格标准的渔具。”该地方性法规在此基础上增加了“维修”“随船携带”等新的违法行为,并针对违反该义务性规定的行为设定了相应的行政处罚措施。简言之,如果上位法规定了某一种类的违法行为,地方性法规在此基础上,为了适应地方治理的新情况,补充设定了其他违法情形。同时,如果该上位法也对这类违法行为规定了行政处罚,那么补充设定的违法情形仍需要适用上位法对该类违法行为规定的行政处罚,一般不需要再补充设定行政处罚。但就第 条第 款的规定来看,补充设定违法行为是不能适用的,然而该情形恰恰是现实中存在较多。补充设定行政处罚的适用
22、条件仅仅是上位法对违法行为未规定行政处罚,其适用条件较为苛刻。因此,补充设定权的适用空间并不大。如前所述,“补充设定权”主要由补充违法行为与行政处罚构成。行政处罚法第 条第 款为补充行政处罚的情形提供了支撑,该款规定了地方性法规在“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”的情况下可以补充设定行政处罚,这使得地方性法规补充设定行政处罚具有合法性。但实质上,在实践中争议主要在于补充设定违法行为。在地方性法规能否补充设定违法行为的问题上,有学者总结为“狭义说”“广义说”和“最广义说”。“狭义说”认为补充设定权的适用范围较为局限,只有在上位法已经规定的违法行为但未规定行政处罚的情况下补充设定行政处
23、罚。“广义说”认为补充设定权除了包含补充设定宁昆桦:地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释中华人民共和国广告法(修正)第 条规定有下列情形之一的,不得设置户外广告:(一)利用交通安全设施、交通标志的;(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的;(三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;(四)在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带,或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。东莞市户外广告设施和招牌设置管理条例第 条第(七)项规定:有下列情形之一的,不得设置户外广告设施:在建筑物屋顶(楼顶)新设户外广告设施的。福建省实施中华人民共和国渔业
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