缓刑执行性质辨析.pdf
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1、2023 年 5 月山东警察学院学报May,2023第 3 期总第 189 期Journal of Shandong Police CollegeNo.3 Ser.No.189收稿日期:2023-04-23作者简介:刘强(1954-),男,河北保定人,华东政法大学社会发展学院教授,法学博士,研究方向为刑罚执行和社区矫正。【犯罪学研究】缓刑执行性质辨析刘 强(华东政法大学社会发展学院,上海 201602)摘要:对缓刑执行性质的明确是刑法学和刑罚执行学基础理论中一个不容忽视的问题,对发展和完善我国缓刑制度意义重大。过去,对缓刑的执行是否是刑罚执行争执不下的主要原因在于立法的模糊,这导致对刑法第76
2、 条中“原判的刑罚不再执行”的理解得出两种截然相反的结论。对于法律条文的理解,不应仅限于字面解释,而应从法理的角度加以分析,也不应排斥对法律条文进行必要的修正。缓刑不是刑种,是对监禁刑罚的替代(变通)执行方式,因此缓刑的执行是替代形式的刑罚执行。基于这一定性,我国刑法需要与时俱进地适当增加对缓刑犯的惩罚内容和刑罚负担。这不仅有利于扩大缓刑的适用,而且在我国现已进入轻罪化时代的背景下可以充分发挥缓刑制度的犯罪预防功能。关键词:缓刑执行;刑罚执行;犯罪预防中图分类号:D917 文献标识码:A 文章编号:1673-1565(2023)03-0124-08 缓刑的执行是否是刑罚执行,一直是悬而未决、争
3、执不下的问题。在理论上明确缓刑执行的性质,不仅是完善刑法学和刑罚执行学基础理论的需要,也是我国缓刑制度在立法、司法和执法层面与时俱进地发展、完善的需要。这对于正确把握社区矫正的方向具有重要意义。已有研究多从对刑法第 76 条的理解和从法理的应然性角度来解释和探究,本研究试图从立法的角度切入,来探究缓刑执行的性质,推动我国缓刑制度的完善。当前我国犯罪结构已进入轻罪化时代,需要增加监禁刑的替代执行方式,扩大缓刑的适用,充分发挥刑罚的一般预防和特殊预防功能。正确把握缓刑执行的性质,有利于充分发挥非监禁刑罚执行在犯罪治理中的积极作用,并让人民群众能够充分感受到在司法执法中的公平正义。一、问题的提出刑法
4、第 76 条中“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”的表述从 1979 年我国第一部刑法颁布至今没有修改。该表述没有直接说明缓刑的执行是否是刑罚执行,在理论和实务界得出了两种截然不同的结论:(1)缓刑的执行是刑罚执行(简称赞成说);(2)缓刑的执行不是刑罚执行(简称反对说)。下面我们分别看一下在立法、司法、执法和法学研究层面的对立观点。(一)立法层面1.赞成说1988 年 12 月 25 日全国人大法工委起草的中华人民共和国刑法(修改)第 70 条规定,缓刑犯如果没有再犯新罪或者没有其他严重违法活动,缓刑考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。1这一修改虽然最后没有实现,但表明在立法层面有观点认
5、为缓刑的执行应在刑法中明确为刑罚执行。2019 年 6 月 25 日第十三届全国人大常委会讨论的中华人民共和国社区矫正法(草案)第 1 条规定:“为了保障和规范社区矫正工作,正确执行刑罚,制定本法。”目前的社区矫正对象中,缓刑人员占 90%以上,表明认可了缓刑的执行是刑罚执行。草案的制定,经由国务院法制办多次召开协调会议,组织立法专题调研,421召开专家论证会,并向社会公开征求了意见。其后,司法部在此基础上修改,并经国务院同意。在全国人大常委会对社区矫正法一审、二审、三审的讨论过程中,将社区矫正定位为刑罚执行是一种比较有代表性的意见。在草案审议和征求各方面意见的过程中,有的还比较坚持。22.反
6、对说2019 年 10 月 21 日,全国人大常委会宪法和法律委员会对中华人民共和国社区矫正法(草案)第 1 条“正确执行刑罚”的规定作了修改。宪法和法律委员会在修改情况的汇报中指出:“有的常委会组成人员建议明确社区矫正的性质;有的代表、地方、部门、院校和社会公众提出,草案正确执行刑罚的表述不准确,社区矫正的对象有四类,其中主要是缓刑,根据刑法规定,缓刑是附条件的不执行刑罚,考验期满原判刑罚就不再执行”。宪法和法律委员会经研究,建议采纳上述意见,将“正确执行刑罚”修改为“正确执行刑事判决、裁定和暂予监外执行决定”。3在立法审议过程中,大多数意见认为,简单将社区矫正笼统定性为刑罚执行既不准确,也
7、缺乏法律依据。社区矫正对象中管制属于刑罚执行,但占比重小,而占绝大多数的是缓刑,即刑罚的暂缓执行,缓刑考验期满符合条件的原判刑罚就不再执行,两者的性质、制度设定的目的、理论基础都完全不同。讨论中,不少意见认为,将社区矫正定位为刑罚执行未能正确理解刑法理论的一些基本概念和制度,某种程度上反映了理论研究深度不够;用于指导实践,容易出现脱离罪刑法定原则的工作偏差,是“画地为牢”“法外施刑”等错误做法的思想根源。4(二)司法执法层面1.赞成说2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在关于在全国试行社区矫正工作的意见的文件中进一步明确了社区矫正的非监禁刑罚执行的性质。该文件要求在全面试行
8、社区矫正工作中,要准确把握社区矫正的刑罚执行性质,不得随意扩大或缩小社区矫正的适用范围。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 2003 年关于开展社区矫正试点和 2005 年关于扩大社区矫正试点的文件中,均表明了社区矫正的刑罚执行性质。这种观点持续到 2019 年底社区矫正法出台之前。2.反对说2019 年 12 月,中华人民共和国社区矫正法经全国人大常委会正式通过后,国家司法执法部门不再将社区矫正称之为刑罚执行活动,将其改称为刑事执行活动。2020 年 1 月,最高人民法院、最高人民检察院在关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复中指出:
9、对于缓刑犯,“在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,因前罪判处的有期徒刑并未执行,不具备刑法第 65 条规定的“刑罚执行完毕”的要件,故不应认定为累犯,但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”有观点因此认为,该批复确认被判处有期徒刑的缓刑犯,因判处的有期徒刑并未执行,不能认定为累犯,所以,缓刑考验期不属于“刑罚执行”范畴,彻底否定了缓刑犯的“社区服刑”性质。5(三)学界层面1.赞成说缓刑的性质属于刑事法学研究的范畴,在刑事法学领域,多数学者倾向于缓刑的执行是刑罚执行。例如,高铭暄教授认为,缓刑是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。6杨春洗、杨敦先教授认为,缓刑就是
10、一种刑罚执行制度。7张明楷教授认为,从刑罚执行的意义上说,缓刑也可谓刑罚执行制度。8马克昌教授认为,缓刑是一种刑罚执行制度。9贾宇教授认为,我国刑罚执行制度可分为两个方面:一是监狱矫正,二是社区矫正。10刘宪权教授认为,缓刑刑罚的执行制度。11黄京平教授认为,缓刑制度本质上属于刑罚执行制度,缓刑的执行是刑罚执行的一种方式。12黎宏教授认为,缓刑属于一种特殊的刑罚521刘强:缓刑执行性质辨析最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见进一步明确:社区矫正是非监禁刑罚执行方式,是指将符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的
11、协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。执行方式。13王平教授认为,对缓刑犯监督管理具有刑罚执行的性质。14陈兴良教授等也认可缓刑是刑罚执行制度说。吴宗宪教授认为,缓刑是指在暂缓执行监禁刑罚的同时对罪犯进行监督的刑罚执行制度。152.反对说在我国 1979 年刑法颁布后,一直存在着否认缓刑执行是刑罚执行的观点。例如,认为刑法第 76 条“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”,意味着刑罚的宣告归于无效,不再执行就等于没有执行,更不存在执行完毕的问题。16缓刑期届满的法律性质是原判刑罚不再执行,即免除原判刑罚的执行,但定罪判刑的客观
12、事实依然存在,因此“原判的刑罚就不再执行”仅意味着刑罚执行权的消灭。17缓刑是对判处的刑罚有条件地不执行,缓刑期满未撤销缓刑的法律后果是原判刑罚不再执行,这充分说明缓刑根本不涉及刑罚执行的问题。18最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部确定社区矫正的性质为非监禁刑罚执行活动,本身也并非不存在疑问。例如,将社区矫正视为管制和剥夺政治权利的行刑方式尚合乎逻辑,但将社区矫正作为缓刑、监外执行和假释的实施方式,便有将这些刑罚制度视为刑种之嫌,存在一定的理论上的矛盾。19在我国社区矫正立法过程中,也有学者坚持认为执行缓刑不是刑罚执行,因为执行缓刑意味着还未开始执行所判的刑罚,并根据最高人民法院、最
13、高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复中对缓刑犯在缓刑考验期满后 5 年内再犯不应认定为累犯的解释,进而说明缓刑不是刑罚执行,不能称为行刑方式或非监禁刑罚执行活动。20以上对立观点有的是基于对刑法第 76 条的理解,有的是基于对刑罚理论认知的判断。值得注意的是,在对立观点中还存在一种折衷观点:张明楷教授认为从刑罚执行的意义上说,缓刑是刑罚执行制度;但又认为缓刑是暂缓刑罚的执行,如果犯罪人在考验期内遵守一定条件,原判刑罚就不再执行。简言之,缓刑是有条件地不执行判决的刑罚。21黎宏教授认为,缓刑是一种特殊的刑罚执行制度,又是附条件地不执行原
14、判刑罚。22笔者认为以上探讨充分表明理论和实务界对缓刑执行性质的关注,都具有积极意义和建设性,只有明确缓刑和缓刑执行性质这个基础理论问题,才能更好地完善我国的缓刑制度,扩大缓刑的适用,充分发挥缓刑在犯罪预防中的积极作用。但是对于这个并不是非常复杂的问题长期争执不休,笔者认为有必要转换视角来探究。二、问题的溯源以上对缓刑执行性质的不同观点都有一定的理由和依据,为什么长期对立至今不能得到根本的解决?已有研究对刑法 第 76 条规定的探讨、理解和对文字的不同解释,都是基于该法条立法正确的基础上,并没有涉及和揭示立法本身存在的缺陷和自相矛盾。本研究试图从立法角度溯源和探究。首先看一下反对说的法律依据。
15、从国家立法层面否认缓刑执行是刑罚执行的最权威说法是宪法和法律委员会对社区矫正法(草案)二次审议稿的意见:“根据刑法规定,缓刑是附条件的不执行刑罚,考验期满原判刑罚就不再执行”。我国刑法并没有明确规定“缓刑是附条件的不执行刑罚”,从这个意义上来说,立法机关工作人员没有准确引用刑法的规定,而且是在社区矫正法一审稿肯定缓刑是刑罚执行的情况下,二审稿为了否定缓刑执行是刑罚执行,向全国人大常委会常务委员加以说明时所做的不准确引用,这无疑会对国家立法人员产生误导,因为大多数委员并不是研究法学的,并不清楚刑法并没有这样的规定,因此在短暂的时间内审议社区矫正法,自然会考虑应当坚持依法办事,既然刑法“已否定缓刑
16、执行是刑罚执行”,社区矫正法也应该将类似的表述取消。这在客观上对全国人大常委会常务委员产生了误导。笔者认为,如果根据刑法的规定,缓刑执行不是刑罚执行,那么最高人民法621山东警察学院学报 2023 年第 3 期陈兴良教授在商务印书馆 2001 年出版的本体刑法学中持这种观点;邱兴隆、许章润教授在中国政法大学出版社 1999 年出版的刑罚学,王炳宽博士在法律出版社 2008 年出版的缓刑研究中也持这种观点,等等。院、最高人民检察院、公安部、司法部在三个关于社区矫正试点、试行的文件中都认可了缓刑执行是“刑罚执行”活动,难道都违反了刑法规定吗?当然,如果站在全国人大宪法和法律委员会角度也可以提出一个
17、问题:根据刑法第 76 条规定,既然原判的刑罚不再执行,缓刑又不是一个刑种,那么缓刑执行的是什么刑罚呢?按照这样的逻辑推论,缓刑的执行不能算是刑罚执行。持赞成说的观点,多数并没有说明缓刑执行的是何种刑罚。如果说明不了缓刑执行的是什么刑罚,那么宪法和法律委员会关于“缓刑是附条件地不执行刑罚”的推断结论就具有合理性。也有观点认为,“原判的刑罚就不再执行”,是因为刑罚已经执行完毕,所以不能执行两次刑罚。“原判的刑罚就不再执行”应当等同于“原判的刑罚已经执行完毕”。23笔者认为立法者并不是这样考虑的,立法者认为缓刑考验期与监禁刑罚执行是两回事,虽然缓刑考验期是参照监禁刑罚的期限设定的考验时间,但缓刑考
18、验毕竟是对罪犯的一种具有宽大和奖励性质的措施,因为其与监禁刑罚执行相比,大大弱化了对罪犯的惩罚程度,因此缓刑考验期满不能等同于原判监禁刑罚执行完毕。如果立法者真是这样认为,那么在法条中就不必采用“原判的刑罚就不再执行”的模糊表述,而应直接表述为“缓刑考验期满,相当于原判的刑罚执行完毕。”破解刑法第 76 条对缓刑定性模糊的路径是从刑事立法角度弄清现行缓刑规定的不足:(一)刑法中缺少对缓刑的定义我国刑法第1 编第4 章第5 节对缓刑制度作出了专门的规定,既然缓刑是一项重要的制度,就需要在法律中有明确的界定。遗憾的是此节中缺少这一内容,而只是对缓刑的适用条件、考验期限、缓刑犯在缓刑期间应遵守的规定
19、、缓刑考验期满与原判刑罚的关系、缓刑的撤销作出规定。由于没有缓刑的定义,因此容易导致在理解上对缓刑执行性质的模糊。如何对缓刑下定义?笔者认为,我国的缓刑应界定为是对监禁刑罚的替代(变通)执行方式。对此有必要追溯缓刑的产生及发展沿革。缓刑是在监禁刑制度产生后产生的。在我国以及西方国家的古代社会,刑罚的方法相对残酷,主要是以死刑、流放刑、肉刑为主,在西方国家进入资本主义社会后,受人道主义和人权思想的影响,对刑罚制度进行了比较大的改革,逐步确立了以监禁刑罚为中心的犯罪刑罚治理模式。但是随着监禁刑罚的广泛适用,也越来越多地暴露出一些弊端:(1)监禁场所成为犯罪技术的交流和训练场所;(2)监禁的刑罚执行
20、成本日益增长;(3)由于市场对监狱产品的限制,造成劳动力资源的浪费;(4)长期监禁造成对罪犯家庭成员权利的损伤,增加了家庭和社会的不稳定因素;(5)不利于实现惩罚犯罪与预防犯罪的统一。有鉴于此,在美国的波士顿市和英国等地开始了缓刑的尝试,主要是尽量避免对一些轻微犯罪者监禁关押的交叉感染,减少由于剥夺自由对其家庭成员造成的负面影响。在社区监管的同时,给予一定的教育矫正措施。这种尝试收到了良好效果并得到社会的认可,逐步形成了缓刑制度,并在世界各国得到了普遍推广,现在有比较高的适用率。我国1911 年大清新刑律的颁布正式确立了监禁刑制度和缓刑制度。英美国家的缓刑制度在实践中经历了不断完善的过程。在早
21、期阶段相对忽视对缓刑犯的惩罚。缓刑是对构成刑事犯罪者的处罚措施。在治理犯罪的刑事策略上,英美等国采取的是大犯罪圈、低犯罪门槛。我国刑法第 13 条规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。而西方国家对许多轻微行为也认为是犯罪,开始往往采取短期监禁,以后更多用缓刑替代,这样对犯罪人和社会利大于弊。在早期的缓刑制度中,对缓刑犯的惩罚措施并不是非常明显,这一阶段的缓刑可称之为传统的缓刑。英美国家在 20 世纪 70 年代后加强了对缓刑犯的惩罚。随着犯罪率的增长,监禁刑制度的弊端日益凸显,监狱日益成为国家和纳税人的沉重负担,需要扩大监禁刑的替代措施,包括扩大缓刑和假释,这样势必需要将一些社会危险
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