海洋刑事管辖权理论构想.pdf
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1、70Aug.,20232023年8 月NO.4第4期警学研究Police ScienceResearch海洋刑事管辖权理论构想王赞,孙家璇(大连海事大学,辽宁大连116026)摘要:中国涉海问题的法理维权应当全方位展开,在国际法、海洋法等手段以外刑法的作用不容忽视,刑法维权首当其冲的是海洋刑事管辖权问题。但我国现行刑事管辖权在应对海洋权益的多重挑战下凸显不适。鉴于海洋刑事管辖权与主权的相连性,且极具特殊性,必须对其进行适应性的理论建构。海洋刑事管辖权的创设具有学理与研究范式的独立价值,它涉及多学科的融合与交叉,既有广义的指称,又有狭义的指称,包含立法管辖权与司法管辖权两项内容;国际刑事管辖权与
2、国内刑事管辖权两个维度。在我国海洋刑事管辖权面临多重现实挑战的背景下,应做好充分的理论准备,在立法上确认、完善,在司法上践行海洋刑事管辖权,探索海洋刑事管辖权理论体系,从而实现刑法维权的目的。关键词:海洋刑事管辖权;海洋权益;涉海犯罪中图分类号:D925.2文献标识码:A文章编号:2 0 9 6-9 8 8 0(2 0 2 3)0 4-0 0 7 0-1 3我国作为一个海洋大国,非常重视海洋的管控和治理,提出“坚决维护海洋权益,建设海洋强国”建设“海上丝绸之路经济带”等战略构想。人民法院在东海、南海等海域行使司法管辖权1,海洋执法机关对我国管辖海域进行海上治安执法和渔业管理。最高人民法院于2
3、0 1 6 年颁布了涉海司法解释关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)(下文简称涉海司法解释(一))、关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)(下文简称涉海司法解释(二)),就维护我国领土主权中的海洋权益,处理涉海案件提供法律适用的指引。由此可见,我国在海洋行政执法和司法方面作了大量的工作,取得了一定成效,但相比之下,刑法手段显得捉襟见肘,很少通过刑事管辖维护海洋权益2 ,这与海洋刑事管辖权的理论支撑供给不足,从而引发司法实践中的收稿日期:2 0 2 3-0 4-1 5作者简介:王赞,大连海事大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师;孙家璇,大连海事大学法学院法学硕
4、士研究生基金项目:本文系国家社科基金项目“我国海洋安全视域下刑法维权问题研究(2 0 BFX063)、国家社科基金项目“车船交通运输风险预防性刑法研究”(1 9 BFX063)、中国法学会课题“海上交通肇事犯罪认定的形式化症结及教义学纠偏(CLS2022C40)的研究成果71海洋刑事管辖权理论构想王赞,孙家璇争议不无关系。为此,构建与完善服务于我国“海洋强国”“海上丝绸之路”战略的海洋刑事管辖权具有重要意义。一、我国刑事管辖权应对海洋权益现实挑战的不适应性从我国刑法及涉海司法解释看,我国现行刑事管辖权在应对海洋权益现实挑战方面尚未形成比较成熟的理论体系,刑事管辖权在海洋上的延伸不应当是无限和无
5、序的,如果仅从维护我国海洋权益的现实需求出发扩张适用刑事管辖权,可能会陷人理论上的缺失和实践中的混乱。3 因此,有必要对我国现行刑事管辖权的不适应性进行检讨,探讨海洋刑事管辖权理论构建的必要性和正当性。(一)无法对我国管辖海域实现全方位刑法保护在国际海权斗争激烈,海洋安全形势严峻的背景下,我国海洋主权、利益面临诸多挑战和现实障碍。具体而言,我国在南海、东海等海域拥有的岛礁主权及海洋权益,被其他国家侵犯,甚至被非法诉诸仲裁;还有国家对在争议海域作业的我国渔民滥用刑事诉权。再如虽然我国对在管辖海域作业的外国渔民一直秉持克制的态度,谨慎行使刑事司法管辖权,但相关国家并未采用对等立场,而是在我国管辖海
6、域强行行使所谓的行政执法和刑事司法权,严重侵犯我国公民的合法权益及我国的海洋权益。为此,依法积极行使海洋刑事司法管辖权,通过司法裁判积累主权证据就成为维护我国海洋权益的重要途径,有着无可替代的重要作用。4 追究侵害我国海洋权益者的刑事责任,一方面可体现出我国对相关海域的管控,彰显我国的海洋主权;另一方面可预防涉海犯罪,保障我国在相关海域的利益。5 在这一背景下,为加强海洋刑事管辖权的行使,我国于2 0 1 6 年相继出台了两部涉海司法解释,表明我国行使海洋刑事管辖权的基本立场。但这两部司法解释没有就海洋刑事管辖权作出针对性规定,不能完全适应行使海洋刑事管辖权的需要,如无法实现对专属经济区、大陆
7、架的主权权利的刑法保护,对这部分海域的人工岛、设施、结构的破坏,严重违法的海洋科学研究以及海洋环境污染等行为无法惩治,导致附属刑法中对侵害主权权利海域的犯罪追究刑事责任的指引无法落地,形同虚设。6 因此,研究如何确立和行使海洋刑事管辖权对于维护我国海洋权益,应对现实中的种种难题,意义深远。(二)追诉涉海犯罪的合法性备受质疑在现代社会,基于法治社会或依法治国的要求,追诉犯罪必须以存在刑事管辖权为前提。没有刑事管辖权或超越刑事管辖权所实施的任何追诉犯罪的行为都是无效、非法的。只有基于刑事管辖权所实施的追诉才是合法有效的。正是基于这一点,追诉犯罪首先意味着刑事管辖权的界定与确立7 ,即刑事立法管辖权
8、。但我国刑法并未明确规定海洋刑事管辖权,按照刑法理论的通说观点,刑法中的属地管辖权适用于领陆、领水、领空,领水以外的空间刑法能否适用存在较大争议,如发生在毗连区、专属经济区的海上走私犯罪能否适用我国刑法的走私罪,发生在专属经济区的水上交通肇事犯罪能否适用我国刑法的交通肇事罪在司法实践中存在较大争议。宁波海事法院审理的首例交通肇事案件王赞:水上交通肇事刑事责任研究,载中国海商法研究2 0 1 7 年第4期。刑法第1 3 3 条交通肇事罪是否适用水上(包括海上)交通肇事也存在不同观点。有论者反对对船员日益苛责的刑事问责,还有论者认为船员职业虽有一定的特殊性,但不能因此免除船员的刑事责任,构成犯罪的
9、可依据刑法第1 3 3条以交通肇事罪追究刑事责任。因这一问题不是本文的重点,不做展开论述。72警学研究2023年第4期“卡塔丽娜轮”号案,因事发海域在专属经济区,我国司法机关是否享有刑事管辖权产生过较大争议。海洋刑事管辖权具有特别的法律意义和现实意义。海洋刑事管辖权的法律意义在于它是审理涉海刑事案件的法律依据,如果没有刑事管辖权,则法院无权审理案件。同时,刑事管辖权又直接关系到案件的裁判结果,这对于被告人来说极具现实意义。被告人以法院没有刑事管辖权为由提出管辖权异议是司法实践中比较常见的辩解。这在“荷花号”案中体现得比较明显,该案审理过程中法国就提出了管辖权异议,认为土耳其法院对此案无刑事管辖
10、权(三)无法实现国际刑事管辖权国际刑法中的刑事管辖权实现方式大体上有两种:其一是国内法院管辖;其二是国际刑事审判组织管辖,如国际刑事法院的管辖权。第二种方式只能适用于几类特定的国际犯罪。对于涉海犯罪而言,并不涉及国际刑事法院管辖的核心罪行,因此,我们探讨的刑事管辖权只能以第一种方式行使。该方式的前提是一国已经把国际刑法规范作为本国法律体系的组成部分,这意味着该国的法律已接受国际刑法,该国就可以保证国际刑法在本国的适用。这里的主要问题是国际犯罪在国内法的转化问题。8 我国的刑事管辖权制度在应对东海、南海,经由马六甲海峡跨印度洋水域的海盗、毒品、走私、恐怖活动等国际犯罪时,凸显适应性疲弱。9 为彰
11、显国家主权,对海洋权益实施“证据保全”,对海上国际犯罪行使刑事管辖权,主要就是解决国际犯罪的国内立法问题换言之,不解决海洋刑事管辖权的立法问题,国际刑事管辖权就会落空二、通过海洋刑事管辖权进行法理维权的依据联合国海洋法公约虽已生效数十年之久,然而海洋划界问题远未解决,仍有国家之间基于岛礁主权而引发海洋划界争议。在主权及主权权利发生争议的场合下,自然也会引发海洋刑事管辖权的冲突。立法权和行政权是主权的重要内容,一国能否在其管辖海域行使司法管辖权也是判断主权存在与否的重要依据。因此,借用海洋刑事管辖权主张和强化本国主权,使之成为争端解决中主张的事实与法律依据,这一做法是有一定法理依据的。(一)海洋
12、刑事管辖权是国家主权的重要内容国家主权首先意味着管辖权。1 0 国家据此能够对特定领土行使管辖权,当代国际法童伟华,邹立刚:国家管辖海域刑事管辖权问题研究,法律出版社2 0 1 9 年版。2 0 1 6 年5 月7 日马耳他籍船舶“卡塔丽娜轮”号途经我国象山县沿海我国专属经济区附近海域时,被告人船员艾伦(菲律宾籍)在海面起雾、能见度低、渔船航行的情况下,违反海上交通安全法,未采取有效的雾航措施,与我国船舶“鲁荣渔”号发生碰撞,致使该渔船1 4名船员死亡,5 名船员失踪,财产损失5 0 0 余万元。宁波海事法院以交通肇事罪判处被告艾伦有期徒刑3 年6 个月。有论者认为我国对此案没有刑事管辖权。因
13、该案是发生在专属经济区的交通肇事案,不属于联合国海洋法公约5 6 条和6 0 条明确规定沿海国对专属经济区行使管辖权的事项;可适用联合国海洋法公约有关公海的规则,即9 7 条关于碰撞或其他航行事故的刑事管辖权规定,由船旗国管辖,即马耳他管辖。林欣,李琼英:国际刑法新论,中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版。1 9 2 6 年法国船舶“荷花号”在公海上与土耳其船舶碰撞,造成土耳其船舶沉没,8 名土耳其船员死亡。当法国船舶抵达土耳其港口时,土耳其司法机关逮捕并判处该船相关负责船员有期徒刑和罚金。73海洋刑事管辖权理论构想王赞,孙家璇认可国家的管辖范围通常广于领土,除领陆、领水、领空外,还包括
14、毗连区、专属经济区、大陆架等海域,因此,国家对领土外的上述海洋行使刑事管辖权是主权的应有之义,管辖权作为主权的象征,与国家主权天然相连。当一国未经另一国同意而针对发生在另一国的行为或在另一国境内的人行使管辖权时,会被视为一种严重侵犯主权的行为。主权的权威又通过管辖权体现:国家有权基于自身利益考虑来确定自身的管辖权,决定自身管辖权的适用对象、适用空间和适用事项。只要没有违背国际法,确定何种管辖权是国家主权范围内的事项11(二)属地管辖权本身即表明国家行使主权的行为国家主权的核心是领土归属。各国在其领土管辖范围内行使权力,构成维系当代国际秩序的基本原则。1 2 刑事管辖权中的属地管辖权是一种排他性
15、权利,一国排斥他国在本国领土上行使属地管辖权,也不可能在外国领土上行使属地管辖权。因此,海洋刑事管辖权本身即表明一国主张和行使主权的意愿,是一国展示主权的具体行为表现。尤其是当一国对海洋权益有充分、正当权力的前提下,持续性、长期性的刑事管辖权的行使显然有利于维护和强化主权(三)海洋刑事管辖权是三大基本公权力的多重发动在法治国家,基于公权力分立与制衡的原理,必须通过立法、行政、司法的方法惩罚犯罪,相应地,刑事管辖权就由立法权、行政权、司法权这三种基本公权力构成。1 3 基于罪刑法定原则,刑事管辖权首先要有刑法的明文规定,如果没有成文法明文规定,不可按习惯法行使刑事管辖权。其次,刑事管辖权涉及立案
16、、侦查、审查、起诉、审判,也是行政权和司法权的发动。在维护海洋权益背景下积极行使海洋刑事管辖权,主张和强化我国主权,已成为我国海事审判机关的新任务和新挑战。目前我国正在推行的海事法院“三审合一”的改革试点,突破了海事法院传统的受案范围,由原来的只受理海商海事案件、海事行政案件,扩展至将刑事案件也纳人受案范围。同时,对于发生在争端海域的海上资源开发、海域生态污染等案件积极行使管辖权,主动融人【1 4,已成为我国海事审判机关,行使国家主权的审判权、司法权的积极举措三、海洋刑事管辖权不同于一般刑事管辖权的理论证成海洋刑事管辖权的权力来源是基于国内刑法还是国际法的讨论,不管是在概念的创设或者是后续的司
17、法实践的适用都具有重要价值,一般的刑事管辖权的权力来源应是基于刑法第6 条的属地管辖权,国际犯罪管辖权的权力来源是基于刑法第9 条关于普遍管辖权,而涉海犯罪的性质更多则是介于二者之间,具有涉外因素导致其有别于一般的刑事管辖权。与一般的刑事管辖权相比,海洋刑事管辖权在不同海域有不同的内容和限制,极具特殊性和复杂性,因而不能简单地把一般刑事管辖制度照搬到海洋刑事管辖权中(一)不完全性一国在陆地一般享有完全的刑事管辖权,这是基于陆地主权完全属于一个国家,或者完全不属于一个国家,不可能存在主权的多寡,要么拥有完全的刑事管辖权,要么无刑事管辖权。但海洋刑事管辖权则不同,按联合国海洋法公约及国际习惯,沿海
18、国在各个海域享有的权力并不完整74警学研究2023年第4期在内水,原则上沿海国享有主权,但在特殊情况下,这一权力受到主权和外交豁免权的限制,如军舰。其原理在于,船舶是一个自给式的个体,应由船旗国将其法律全面地适用于其船舶之上,方式是通过船长和外国领事馆来适用船旗国的法律。如许多国家的领事条约规定,遇有仅涉及船内秩序的情形,管辖权不由沿海国行使,而由船舶所在国通过其领事行使。同时,根据国际惯例,出于文明国家之间的礼让,沿海国可能放弃对处于本国内水的外国船舶上发生犯罪的刑事管辖权。在领海,被无害通过权限制。领海不仅具有陆地附属物的特性,还有与公海连通性的特性。正是基于这一点,所有国家的领海形成了对
19、公海的包围,船舶若要进人公海航行,首先必须通过领海。领海的这一自然属性决定了其另一个法律属性,即领海的法律制度必须与公海的法律制度相协调,否则公海法律制度就会落空,形同虚设。而公海法律制度的根基是公海自由,为实现公海自由,必须对沿海国的管辖权进行一定的限制。如果没有这种限制,则各国船舶在公海上航行将成为事实上的不可能。1 5 在专属经济区和大陆架,沿海国的刑事管辖权是“准属地”性质的权利。所谓的准属地性质,是指具有与领土性质相同的属地性,但又不同于领土,受联合国海洋法公约的限制,在权利范围上狭于领土的属地管辖,仅限于侵犯专属经济区和大陆架经济性主权权利和管辖权的犯罪,主要涉及资源开发与利用等方
20、面。1 6(二)冲突性根据联合国海洋法公约和国际习惯法,在内水和领海发生的犯罪未必只有沿海国享有刑事管辖权;在专属经济区,除与资源利用及相关功能有关的犯罪外,沿海国可能基于联合国海洋法公约的“剩余权利”主张刑事管辖权,船旗国有可能主张刑事管辖权。类似刑事管辖权冲突的案例在国际实践中不胜枚举。尤其是在海洋划界存在争议的局势下,可能存在多个国家在同一海域的管辖权重叠,争端国纷纷行使刑事管辖权更加剧了海洋刑事管辖权问题的复杂性。除积极冲突外,还有可能出现海洋刑事管辖权的消极冲突。尽管海盗罪适用普遍管辖原则在国际刑法立法上已有定论,但在实践中许多国家怠于行使刑事管辖权,倾向于不进行刑事诉讼,这主要是基
21、于不愿意承担移交案件的费用,况且海盗案件往往涉及几个国家,协调管辖权比较困难1 7 ,以至于海盗犯罪至今为止对海上航运安全仍构成相当大的威胁。(三)连接点的判定海洋刑事管辖权的对象主要是“船舶”,而陆地的刑事管辖权是对“人”的管辖。虽然海上犯罪也是由人所实施的,但一旦发生在船舶内,船舶就成为重要的“连接点”,确定了船舶的国籍,也就确定了刑事管辖权,从而确定了对人的管辖。1 8 从刑法理论来看,对于与外国有关的案件行使本国刑罚权,必须有一个“有意义的连接点”,这一“连接点”将案件事实与行使本国刑罚权联系在一起1 9 ,或者是犯罪地是否在本国、或者是犯罪人是否有本国国籍,或者是侵害的对象是否是本国
22、公民或国家利益等。对于涉海犯罪而言,其“连接点”常常是国籍或船籍这一“有意义的连接点”,这正是海洋刑事管辖权的本质所在。(四)区隔性海洋刑事管辖权有其特殊性。不同海域范围内国家享有的刑事管辖权内容不同,如领海享有的权利较多,被称之为主权,对几乎所有类型的犯罪都有刑事管辖权,但越靠近75.王赞,孙家璇海洋刑事管辖权理论构想国际海域,刑事管辖权的内容越有限,只能针对某些与资源利用、勘探开发资源等方面有关的犯罪行使刑事管辖权这种区隔性还表现在在不同海域行使刑事管辖权的后果,即刑罚的类型和程度不同。如就海洋环境污染而言,按照联合国海洋法公约第2 3 0 条对外国船舶在领海外污染海洋环境的行为只能处以罚
23、金刑,不能处自由刑,而对在领海内故意和造成严重污染的刑罚不受此限。四、海洋刑事管辖权的提出及其行使的地域范围(一)海洋刑事管辖权的提出海洋刑事管辖权严格来说,并不是刑法、国际法、国际刑法中一个专有的、独立的法律概念。是否有必要创设并使用这一提法呢?这个问题在学界有不同的看法,有的学者将其作为一个独立的概念,只是表述各有差异,如“海上刑事管辖权”,【2 0 1 有的学者则没有将其作为一个独立的概念,而是用两个并行的概念来表述,如“国家管辖海域与司法管辖权”认为“海域”是根据管辖权的不同而划分的不同层次的各类海域的集合体,它不是单一的、独立的地理区域,在不同海域中管辖权的范围并不相同。2 1 创设
24、并使用海洋刑事管辖权的价值在于其在法律意义和研究范式上的独立性,它并不是简单地把“海洋”和“刑事管辖权”结合在一起,而是一个边缘性、交叉性的概念,具有相对独立的价值。当然,在这一概念内部可以有不同的内容和层次,但不影响海洋刑事管辖权成为一个整体性概念。首先,海洋刑事管辖权不仅是刑事管辖权在海洋这一特定地理范围的表达,而是有着相对特定和独立的法律意义。其特定性表现在其不仅受制于刑法,还受制于海洋法;其不仅受制于国内法,还受制于国际法。适用法律的这种多重性就决定了它不同于陆地刑事管辖权,陆地刑事管辖权只受制于国内刑法,适用法律是单一的。因此陆地刑事管辖权没有什么特殊性和独立性,无须从刑事管辖权这个
25、概念中脱离出来单独讨论。其次,海洋刑事管辖权的创设与使用是海洋刑法研究范式的必然要求,有助于海洋刑法理论体系的构建。刑事管辖权从其本体上说属于刑法的问题,但由于刑法教义学或刑法解释学研究方法的局限,无法从刑法学自身解决这一问题。无论刑法解释学还是刑法教义学,都是在假定刑法合理的前提下,采用逻辑推理或归纳演绎的方法寻求法条自身的含义,这对于纯属刑法内部的问题来说,无可厚非,但对于海洋刑事管辖权问题来说,就会陷人一种“死循环”。海洋刑事管辖权适用法律的多重性决定了只在刑法学范式下研究这一问题会导致自我封闭,不得其解。必须跳出刑法的圈子,在刑法之外研究刑法,采用刑法、国际刑法、海洋法、国际法等多个交
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