高利转贷罪的扩张适用与限缩路径.pdf
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1、齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)年 月 ().收稿日期:作者简介:张誉超()男硕士三级警长 主要从事刑法研究高利转贷罪的扩张适用与限缩路径张誉超(郑州大学 法学院河南 郑州)摘 要:高利转贷罪是存贷犯罪体系中的一种过渡性罪名设立于我国金融市场尚不发达的时代 随着金融市场成熟度的不断提高对本罪的司法适用应当秉持更为严格审慎的态度而与之相反对本罪定性要素的扩张解释使其司法适用呈现扩张趋势这与刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释相违背应当从界定“套取”行为和“信贷资金”并以“造成重大损失”为客观处罚条件 条路径对本罪的适用进行限缩阻止高利转贷罪的扩张适用维护立法目的与司法实践的统一关键词:
2、高利转贷罪扩张解释限缩解释客观处罚条件中图分类号:文献标识码:文章编号:()():.:.:高利转贷罪设立于我国金融市场计划性色彩较为浓厚的时期时值我国金融体制还不够健全信贷体系尚需完善本罪的设立对稳定金融有积极意义 如今我国金融市场化改革基本完成参与主体日益多元金融风险防控体系日益完备本应对高利转贷罪的司法适用秉持更为严格审慎的态度而与之相反本罪的司法适用却呈现扩张趋势 这种扩张适用造成的理论冲突以及对其应有的限缩路径值得细致化的反思与研究一、高利转贷罪的扩张适用高利转贷罪是存贷犯罪体系中一个较为特殊的罪名其保护法益是金融机构的信贷资金安全改革开放之后存贷业务快速发展金融市场日渐繁荣信贷资金的
3、活跃性被有效激发 但与此同时各种不合理的存贷行为也逐步滋生部分不法分子利用金融机构存贷业务存在的漏洞而套取贷款转而再将贷款以更高的利率贷给第三人以从中谋得私利这种高利转贷行为极大地干扰和破坏了国家信贷资金管理秩序增加金融机构的资金风险为此在 年刑法草案审议过程中有代表建议在刑法中增设高利转贷罪此建议得到了立法机关的认可和采纳自此该经济类罪名在刑法中得以出现 需要强调的是高利转贷罪是在我国金融市场尚不发达的情况下为维护当时的金融秩序而设立的过渡性罪名它的时代性特点非常凸显随着金融制度日益健全和完善高利转贷罪的适用本身已经存在较大争议甚至被视为“盲肠”条款而司法实践却与之截然相反表现出了扩张趋势:
4、(一)“套取”行为的扩张理论认为“套取”是以计骗取即行为人明知不符合申贷条件编造申贷理由从金融机构取得贷款违反约定方式使用贷款该表述中的“编造虚假申贷理由”与“未按照约定的方式使用贷款”具有同一性这种理解容易造成对“套取”行为的扩张解释即将任何不符合借款目的约定条款的行为认定为“套取”实质上是在以贷款之后行为推定贷款意图 江苏省沭阳县人民法院()沭刑初字第 号刑事判决书中法官认为该观点的法律根据是贷款通则中禁止违反贷款用途使用贷款和转借贷款的规定然而该禁止条款与“套取”行为的内涵无关 随着金融市场日趋成熟金融机构为了规避风险都会在合同中强调禁止将贷款用于转贷牟利 例如中信银行个人借款合同(.版
5、 年)第 条专门约定贷款只能依照承诺使用不得用于借贷牟利 就本罪而言任何不按照借款合同约定使用资金的行为都可以理解为“套取”(二)“信贷资金”的扩张一方面“信贷资金”的表现形式呈现扩张趋势 根据最高人民法院观点虽然银行承兑汇票与银行贷款表现形式不同借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的在银行内部的管理模式和性质上是相同的银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金对汇票进行贴现是实质性的出借信贷资金因此套取银行承兑汇票并转让、贴现的行为属于本罪的客观行为浙江省慈溪市人民法院()浙 刑初 号判决书、湖南省沅江市人民法院()湘 刑初 号判决书均支持该观点 以此观
6、点那么利用信用卡或者金融票证套现获取的资金亦可认定为“信贷资金”根据云南省昆明市中级人民法院()云 刑初 号刑事判决书原云南省财政厅副巡视员黄良君利用自己的信用卡套现进行放贷的数额被计入转贷资金总额另一方面“信贷资金”的来源呈现扩张趋势 江苏省常熟市人民法院()苏 刑初 号刑事判决书中法官指出只要获取金融机构编码就能成为本罪所指的金融机构至于是否取得金融许可证在所不论 由此根据金融机构编码规范的规定从事信托、保险、证券、金融租赁、汽车金融等业务的公司均可以成为本罪的信贷资金来源 转贷信托公司、汽车金融公司提供的贷款转贷保单质押获得的融资出租、出借证券公司提供的融资融券账户的行为均有可能涉及本罪
7、此类情形实践中并不鲜见(三)犯罪结果的扩张根据裁判文书网检索数据 至 年全国共有本罪一审判决书 份其中 份判决书明确表明其转贷行为“未造成银行损失”而此种情形不影响本罪的成立 可见本罪的保护法益并非银行以及相关当事人的财产性利益而是垄断的“转贷获利”的制度性利益 司法实践表明是否“违法所得数额较大”并非对法益造成的实害结果或者危险状态的判断标准仅是区分既遂与未遂的标准例如江西省赣州市章贡区人民法院()赣 刑初 号刑事判决书中法官明确指出本罪的获利包括“实际利益”与“期待利益”即认为相应数额、利率的转贷行为一旦完成该行为的“期待利益”使其具有可罚性无疑是对犯罪结果的扩张 前述 份判决中有 份判决
8、对所谓的“期待利益”进行追诉 实质上对本罪的犯罪结果扩张解释已经使本罪成为“抽象危险犯”只要认为该行为破坏或可能破坏信贷资金的管理制度即具有处罚性 二、对高利转贷罪扩张适用的反驳刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释约束着刑法典中每一个罪名的设立与适用这种约束使得本罪的扩张适用失去正当性(一)与刑事立法目的相悖影响刑法实质合理性标准分为正当依据和目标依据前者在于正当或善的程度即正当性的标准后者在于是否有一个“好的效果”即功利性的标准 目前高利转贷罪的扩张适用既不符合正当性也不符合功利性高利转贷罪的客体是国家信贷管理制度包含组织、调节、控制信贷资金的制度涉及审查、监管资金来源、使用目的、支
9、付方式、回收途径等 我国对于高利转贷罪的设立是在信贷资金高度国有化的背景下进行的 至 年信贷市场基本实施的是计划管理模式计划部门决定贷款总量、控制信贷额度、政府部门控制利率、掌握信贷资源、发放贷款也以计划方式为主此阶段中金融机构的主体是国有银行信贷政策是落实国家发展规划的组成部分故本罪的设立旨在保护国有信贷资金的安全兼顾落实国家的信贷政策 经济市场化改革以来信贷市场参与主体日益增多资金来源和投放方向等也更为多元化国有银行、保险、证券等共同存在非国有银行以及财务、信托、金融租赁、小额贷款、企业年金等民间资本积极活跃政策性贷款数量逐渐减少或者被保留在特定领域利率调控的市场化特点日益明显如此种种对高
10、利转贷罪保护和维持国有银行垄断地位的立法目的造成了很大程度的瓦解 本罪保护的制度性利益日益虚化这与法益侵害原则出现背离无法益保护即无刑法高利转贷罪的扩张适用在新的时代背景下不具备正当性量化宽松是一种具有“正反馈”机制的金融操作即量化宽松的存在本身就会加剧量化宽松 现代金融理论对通货膨胀、量化宽松的容忍度提高加之疫情影响在可预见的将来几年内这种趋势不易改变 在这种环境的影响下资质优秀的借款人较信贷资金更为稀缺金融市场已经逐渐由资金供给方市场转向资金需求方市场 能够成为高利转贷的行为人多是优质的信贷客户难以否认其本身的存在对于金融机构而言是一道“防波堤”可以起到一定程度的风险隔离作用另一个角度其可
11、以被看作金融机构“编外信贷员”在资金需求方市场的背景下用以降低金融机构运营成本无差别地处罚转贷行为已不符合功利性(二)与刑法谦抑性相逆根据刑法的谦抑性刑法具有不完整性即不覆盖全部犯罪行为补充性即只是在其他法律规制效果较差、不得已的情况下才适用以及宽容性即对侵害行为保持一定容忍 在经济领域刑法的谦抑性具有更为重要的意义刑第 期高利转贷罪的扩张适用与限缩路径法并非调节经济秩序的全部环节存贷市场现有的运行环境与本罪设立之初已有显著变化对本罪犯罪圈大小合理性的衡量应从有效性、经济性多方面重新考虑一味追求对高利转贷行为的全面打击而忽视司法资源的合理利用、金融市场的自治发展反而与刑法谦抑性相逆 使用刑罚手
12、段治理金融市场犹如手术切除人体组织虽效果能立竿见影但亦是对身体本身的伤害如若高利转贷行为人提供足额、有效担保积极履行还款义务自行中止转贷行为民事或行政手段对此亦能有相同、相似的遏制效果那么施加刑罚就不是优先选择 当前经济市场中各主体对资金的需求不断增长有需求就会存在供给能够接受高利转贷资金的主体一般难以从金融机构获得贷款换言之高利转贷的接受者并不是金融机构的潜在业务对象所以高利转贷行为人并不定然对金融机构垄断贷款业务的制度性利益造成侵犯故其行为的侵害性也是模糊的、不确定的刑法对其处罚应当保持一定的谨慎、容忍 因此司法实践中对本罪的扩张适用有逆于刑法的不完整性、补充性、宽容性(三)与刑法平等原则
13、相左在刑法解释中强调平等原则实际上就是强调刑法保护和惩罚上的平等即不能因为所规制的对象不同而确立不同的定罪量刑标准对相同的犯罪行为进行相同或相似的同等对待对不同的犯罪情形要进行合理的区别对待以保障罪刑关系的均衡 在立法维度出现于计划经济背景下的高利转贷罪以保护国有银行和国有资产安全为首要任务这使得国有银行牢固地确立了其市场基础地位但在市场经济体制中法律对于各类经济主体应一视同仁给予平等的保护 高利转贷罪保护金融资金的倾向性非常鲜明而随着我国金融市场的多元化金融机构的外延不断扩张 这些金融机构具有更专业的放贷人员、更充足的放贷经验其放贷资金总量在整个放贷市场中占据了绝大多数 与之形成鲜明对比不受
14、本罪保护的放贷者确是非经营性的公司或者个人其缺乏信贷专业知识、经验以及抗击违约风险的能力处于存贷市场的弱势阶层 特意忽视对这类群体的保护违反平等原则缺乏法理依据在司法维度本罪追责的启动方式有违平等原则 行为人按期归还贷款金融机构不会进行报案其很难受到刑事追责 但如果行为人无法及时偿还贷款时金融机构即会选择报案行为人即会以高利转贷罪被定罪量刑 事实上上述两种情况行为人皆已经触犯了高利转贷罪但其中一部分行为人却可“逍遥法外”此与刑法平等原则是完全背离的推进法律国际化即需促进法律现代化要构建与现代市场发展相契合的法律制度必须坚持刑法的平等性原则 高利转贷罪的扩张适用与此原则相背离削弱了刑法的正当性、
15、合理性使之出现了法理层面的内在缺陷(四)与刑法体系解释相违体系解释使刑法条文之间保持协调同罪同罚以此为正义反之即非正义 对本罪的扩张解释使其与骗取贷款罪、贷款诈骗罪在行为方式上高度相似性不存在本质差异以致时常出现罪名竞合如果不能妥善处理这些竞合关系就会违背体系解释原则一方面高利转贷罪中行为人套取贷款目的在于转贷他人牟利骗取贷款罪则无此目的性构成要素但是骗取财物需要具有“重大损失”的客观结果故二者仅仅存在想象竞合无法基于构成要件形成法条竞合 对于自然人犯罪两项罪名虽自由刑相同但高利转贷罪的罚金更重依据想象竞合原则应以高利转贷罪判罚 例如两个自然人分别套取资金一个用于转贷获利另一个用于自身经营最终
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