中国私募基金募集与运营法律实务指南(私募股权卷).pdf
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1、 序序言言 与欧美发达国家相比,中国私募基金的历史相对较短,但发展飞速。20 世纪八九十年代中国开始对风险投资进行探索,2007 年在国家法律层面确立“有限合伙”这一新的企业组织形式的合法地位,2013-2014 年逐步确立以行业自律监管为中心的私募基金监管框架,再到 2018 年监管机关重磅出台资管新规和各类细则,中国私募基金走过了跌宕起伏的二三十载荏苒光阴。截至 2020 年底,在中国证券投资基金业协会(“中基协中基协”)登记的私募基金管理人达到 2.46 万家,已备案的私募基金共计 9.68 万只,管理基金总规模达到人民币 15.97 万亿元1。在 2019 年 5 月 9 日召开的“2
2、019 全球(青岛)创投风投大会”上,中基协领导指出,截至 2019 年 4 月底,在中基协备案的创业投资基金规模已超过在美国证券交易委员会(SEC)备案的创业投资基金,但创投基金尚处于粗放发展阶段,专业化和规范运作水平仍有待提高。创业投资基金是私募基金行业的重要“风向标”,其规模的爆发性增长与近年来中国私募基金行业各项法律法规、自律规则等监管规定的逐步完善密不可分。尽管从 2018 年以来,募资难困境下私募基金市场弥漫着悲观气氛,但我们相信这是行业发展的必经阶段,也是理顺监管要求的同时进行优胜劣汰所必须付出的代价。伴随着监管力度加强以及相关规则体系的不断完善,中国私募基金将在挑战中迎来更大的
3、发展机遇。竞天公诚律师事务所王勇律师团队多年以来一直活跃在境内外私募基金领域的最前沿,为国内外数百家基金客户、资产管理公司和产业公司筹集和组建了众多境内外基金/资管产品,积累了大量的实践经验。在受益于私募基金行业发展红利的同时,我们深感应以“参与者”身份为我国私募基金行业添砖加瓦,作出力所能及有助于整体行业发展的智识贡献,而并非仅以“旁观者”的视角观察行业发展,本中国私募基金募集与运营法律实务指南(私募股权卷)(“红宝书红宝书”)亦因此应运而生。本红宝书概览性地介绍了中国私募基金监管框架、PE/VC2基金设立以及目前中国 PE/VC 基金行业最新发展的趋势及展望。关于中国私募证券投资基金及境外
4、私募基金的相关介绍,请参见我们发布的中国私募基金募集与运营法律实务指南(私募证券卷)及境外私募基金募集与运营法律实务指南(蓝宝书)。就具体领域/行业的私募股权投资基金以及其他私募基金实务重要议题,请参见竞天公诚律师事务所发表的系列文章。真诚希望本红宝书对中国私募基金业界人士有所帮助,也期待并欢迎和业界同仁多多交流。1 数据来源:证监会发布的关于加强私募投资基金监管的若干规定起草说明。2 关于“PE”与“VC”的区别,详见本红宝书第 2.1 节。本红宝书中除非另作说明,我们将以“PE”和“VC”分别指称“私募股权投资”和“风险/创业投资”,并以“PE/VC”指代两者合称。目录目录 第第 1 章章
5、 中国私募基金监管框架中国私募基金监管框架.1 1.1 综述综述.1 1.1.1 法律层面法律层面.1 1.1.2 行政法规层面行政法规层面.1 1.1.3 部门规章层面部门规章层面.2 1.1.4 中基协自律规则中基协自律规则.3 1.2 管理人登记及基金产品备案管理人登记及基金产品备案.3 1.2.1 管理人登记管理人登记.3 1.2.2 管理人入会管理人入会.6 1.2.3 基金产品备案基金产品备案.7 1.3 基金募集行为基金募集行为.12 1.3.1 非公开募集方式非公开募集方式.13 1.3.2 投资者适当性管理投资者适当性管理.14 1.3.3 募资时应避免的法律红线募资时应避免
6、的法律红线.15 1.4 基金运作与管理基金运作与管理.16 1.4.1 投资运作投资运作.16 1.4.2 信息披露信息披露.21 1.4.3 基金外包服务管理基金外包服务管理.21 1.4.4 基金解散事由基金解散事由.22 1.5 基金清算基金清算.22 1.5.1 基金清算前的准备基金清算前的准备.23 1.5.2 基金基金清算清算流程流程.24 1.5.3 问题私募基金的退出问题私募基金的退出.25 第第 2 章章 中国中国 PE/VC 基金实务要点基金实务要点.26 2.1 PE/VC 基金发展现状综基金发展现状综述述.26 2.2 PE/VC 基金的设立架构基金的设立架构.27
7、2.2.1 投资者人数投资者人数.28 2.2.2 投资者身份之投资者身份之“三类股东三类股东”.28 2.2.3 投资者身份之国资背景投资人和外资背景投资人投资者身份之国资背景投资人和外资背景投资人.30 2.2.4 税务成本税务成本.31 2.2.5 典型基金架构典型基金架构.35 2.3 PE/VC 基金设立地基金设立地.38 2.4 PE/VC 基金的发起方基金的发起方.39 2.4.1 PE/VC 基金发起方概况基金发起方概况.39 2.4.2 国有企业及各级政府国有企业及各级政府.39 2.4.3 金融机构金融机构.41 2.5 PE/VC 基金的投资人基金的投资人.44 2.5.
8、1 外资背景投资人外资背景投资人.44 2.5.2 国资背景投资人国资背景投资人.49 2.5.3 保险资金保险资金.53 2.5.4 银行理财资金银行理财资金.55 2.5.5 其他资金方其他资金方.56 2.6 基金的跨境投资基金的跨境投资.57 2.6.1 境内基金境内基金/投资者境外投资投资者境外投资.57 2.6.2 外资基金的境内投资外资基金的境内投资.63 第第 3 章章 中国私募基金市场发展新趋势及展望中国私募基金市场发展新趋势及展望.68 3.1 中国私募股权二级市场和交易中国私募股权二级市场和交易.68 3.2 社会责任投资(社会责任投资(ESG 投资)投资).71 3.2
9、.1 ESG 起源与发展起源与发展.71 3.2.2 ESG 的主要参与者及实践的主要参与者及实践.72 3.2.3 ESG 投资国内发展现状投资国内发展现状.73 3.2.4 ESG 投资展望投资展望.73 3.3 占股基金(占股基金(GP Stake Fund).74 3.3.1 投资标的投资标的.74 3.3.2 如何投资如何投资.75 3.3.3 法律监管法律监管.76 第第 4 章章 结语结语.77 附件一:红宝书用语简称汇总表附件一:红宝书用语简称汇总表.78 附件二:红宝书法律、法规、规章办法、自律规则等简称汇总表附件二:红宝书法律、法规、规章办法、自律规则等简称汇总表.80 1
10、 第第1章章 中国私募基金监管框架中国私募基金监管框架 1.1 综述综述 我国现有私募基金3监管的原则和制度基础源自于下述的法律规范性文件及制度性安排,主要形成了“一法、三规、7+2+4自律规则”4的监管体系:1.1.1 法律层面法律层面5 中华人民共和国信托法(“信托法信托法”)中华人民共和国证券法(“证券法证券法”)中华人民共和国公司法(“公司法公司法”)中华人民共和国合伙企业法(“合伙企业法合伙企业法”)等法律为私募证券基金的运作提供了保障,为契约制基金的组织形式的依据。经修订后于 2013年 6月 1日正式生效中华人民共和国证券投资基金法(“基金法基金法”,后于 2015 年作了进一步
11、修正)将私募证券投资基金明确纳入到法律监管的范围6,并明确了中基协的法律地位7,奠定了中基协工作机制中的私募管理人登记8、私募基金备案9、入会要求10、机构设置、职责等法律基础。1.1.2 行政法规层面行政法规层面 国务院法制办公室于 2017 年 8 月 30 日发布了私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)(“私募条例(征求意见稿)私募条例(征求意见稿)”),征求意见稿共计 3 中国监管机构/行业自律组织正式发布的监管规定/自律规则中使用“私募投资基金”和“私募基金”术语的情况均较为常见,本红宝书中统一使用“私募基金”进行指代。在中基协对私募基金备案管理的实践中,基于私募基金主要投资标的不同
12、,将私募基金划分成为“私募证券投资基金”“私募证券类FOF基金”“私募股权投资基金”“私募股权投资类FOF基金”“创业投资基金”“创业投资类FOF基金”“其他私募投资基金”“其他私募投资类 FOF 基金”和“私募资产配置基金”九种类型,具体定义参见:https:/ 1.1.4 节。5 本处指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。6 基金法第二条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用中华人民共和国信托法中华人民共和国证
13、券法和其他有关法律、行政法规的规定。”7 基金法第十条规定:“基金管理人、基金托管人和基金服务机构,应当依照本法成立证券投资基金行业协会,进行行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。”8 基金法第八十九条规定:“担任非公开募集基金的基金管理人,应当按照规定向基金行业协会履行登记手续,报送基本情况。”9 基金法第九十四条规定:“非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。”10 基金法第一百零八条规定:“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会,基金服务机构可以加入基金行业协会。”2 11 章、58 条,分别从私募基金管理人、托管人、资金募集、投资运作、信息提供、行业
14、自律、监督管理、法律责任等方面确立了监管规则。在 2019年 5月 11日国务院办公厅印发的“关于国务院 2019 年立法工作计划的通知”中包括了私募条例(征求意见稿),私募条例(征求意见稿)有望填补私募基金在行政法规这一层级的“空白状态”。在 2019 年 9 月 6 日召开的第二届中小投资者服务论坛上,司法部领导在致辞中指出,根据国务院 2019 年立法工作计划安排,司法部会同证监会抓紧研究、修改私募投资基金管理暂行条例(草案)。针对私募投资基金领域存在的违反适当性管理要求、侵犯投资者合法权益等突出问题,拟从资金募集、投资运作、监督管理和法律责任等方面,对投资者适当性管理和投资者权益保护作
15、出具体规定,草案已向社会公开征求意见。司法部将会同证监会根据各方面意见,抓紧修改完善相关制度措施,力争早日将草案上报国务院。尽管私募条例(征求意见稿)暂未正式出台,但根据中央机构编制委员会办公室(“中央编办中央编办”)于 2013 年 6 月印发了关于私募股权基金管理职责分工的通知(中央编办发201322 号),明确由中国证券监督管理委员会(“证监会证监会”)负责私募股权基金的监督管理,实行适度监管,保护投资者权益;国家发展和改革委员会(“国家发改委国家发改委”)负责组织拟定促进私募股权基金发展的政策措施,会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。此后中央编办于 2014 年 2
16、 月发布关于创业投资基金管理责任问题意见的函(编综函字201461 号),进一步明确由证监会负责拟定创业投资基金的监管政策、标准和规范,并开展监督检查。1.1.3 部门规章层面部门规章层面 证监会分别出台了私募投资基金监督管理暂行办法(证监会令第 105号)(“私募监管暂行办法私募监管暂行办法”)证券期货投资者适当性管理办法(中国证券监督管理委员会令第 130 号)(“适当性办法适当性办法”)证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定(中国证券监督管理委员会公告201613 号)(“暂行规定暂行规定”)和关于加强私募投资基金监管的若干规定(证监会公告202071号)(“私募监管规定私募监
17、管规定”)。私募监管暂行办法适用于各类以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金及其管理机构,无论其是以股票、股权、债券、期货、期权、基金份额还是投资合同约定的其他投资标的为主要投资对象。以私募监管暂行办法的发布为正式起点,证监会开始对包括私募股权投资、私募证券投资及其他私募投资机构在内的整个私募行业实行统一监管。私募监管暂行办法中对私募行业的行政监管规则做出了一系列明确规定,包括但不限于明确了私募基金及其管理人的备案和登记制度、定义了“合格投资者”并澄清了私募基金管理人的非公开发行活动和披露等要求。3 暂行规定的适用范围主要包括证券期货经营机构(指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立
18、的从事私募资产管理业务的子公司)通过资产管理计划形式开展的私募资产管理业务,且暂行规定规定了私募证券投资基金管理人应参照11执行,但并未将 PE/VC 基金纳入规定适用主体范围。私募监管规定进一步重申和强化了私募基金行业执业的底线行为规范,形成了私募基金管理人及从业人员等主体的“十不得”禁止性要求。私募监管规定的主要内容包括规范私募基金管理人名称、经营范围和业务范围,优化集团化私募基金管理人监管,重申细化非公开募集和合格投资者要求,明确私募基金财产投资要求以及强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求等。1.1.4 中基协自律规则中基协自律规则 根据私募监管暂行办法和证监会的授权,中基协又先后
19、制定了一系列自律管理规则,构建并实施了较为完整的“7+2+4”自律规则体系。“7”个办法,即已发布的私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)私募投资基金信息披露管理办法(“信披信披管理管理办法办法”)私募投资基金募集行为管理办法(“募集管理办法募集管理办法”)私募投资基金服务业务管理办法(试行)(“服务服务管理管理办法办法”)和正在制定完善中的私募基金管理人从事投资顾问服务业务管理办法私募基金托管业务管理办法和基金从业资格管理办法;“2”个公告,即已发布的关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告和关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告;“4”个指引,即已发布的私募
20、投资基金合同指引(1-3号)私募投资基金管理人内部控制指引私募投资基金非上市股权投资估值指引(试行)私募投资基金命名指引,涵盖私募基金的完整生命周期。中基协于 2020 年 2 月、3 月分别发布“关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知”和“关于公布私募投资基金备案申请材料清单的通知”,公布了管理人登记和基金备案时可依据的材料清单,传递出中基协提高服务效率和服务质量的信号,提高了市场的合规预期,降低了合规成本。1.2 管理人登记及基金产品备案管理人登记及基金产品备案 1.2.1 管理人登记管理人登记 根据私募登记备案办法和私募监管暂行办法的规定,设立在中国境内的各类私募基金管理人(包
21、括中国境内的外商投资私募基金管理机构)应 11 证监会在其公布的制定说明(“暂行规定制定说明”)中有如下说明:“考虑到在中基协登记的私募证券投资基金管理人数量迅速增加,管理规模增长较快,为防范业务风险,避免监管套利,有必要将私募证券投资基金管理人纳入调整范围”。4 当根据中基协的规定向中基协申请登记并将其管理的私募基金备案在其名下。目 前,私募基金管理人需通过中基协的资产管理业务综合报送平台(https:/)进行私募基金管理人登记和基金备案。在私募登记备案办法和私募监管暂行办法出台之后,中基协陆续出台了一系列规范性文件,不断完善、加强和细化私募基金管理人登记各方面的要求。2016 年 2 月
22、5 日,中基协发布关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告(中基协发20164 号,“公告公告”),要求拟申请登记的私募基金管理人聘请专业律师对申请机构进行尽职调查,确认其合规性并出具法律意见书。在法律意见书和其他申请材料经中基协审核通过后,私募基金管理人才能完成登记。在发布公告的同时,中基协以附件的形式一并发布了私募基金管理人登记法律意见书指引(“法律意见书指引法律意见书指引”),在其中列明了律师在对拟登记私募基金管理人进行尽职调查时必须核查并就其发表法律意见的若干事项。此外,针对在公告出台前已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,根据公告第三部分的规定,中基协将视具体情形要求其补提
23、交私募基金管理人登记法律意见书。自 2017 年 11 月起,中基协还通过资产管理业务综合报送平台发布并不时更新私募基金管理人登记须知,明确申请机构的总体性和各具体方面的要求。此外,中基协还通过不时发布私募基金登记备案相关问题解答的形式,澄清实践中出现的问题或明确相关方面的要求。值得注意的是,2017 年 11月 6 日,中基协在私募基金登记备案相关问题解答(十四)中首次明确了私募基金管理人不予登记的若干情形,包括违规募集、虚假陈述、兼营冲突业务、被列入严重违法失信企业名单、高管人员存在重大失信等12。中基协于2017 年 12 月 20 日公布了第一批不予登记的申请机构及所涉律师事务所、律师
24、情况,并持续更新。从截至 2019 年 8 月的公示情况来看,上述五种情形中,前三种所占比例最大。而对于为不予登记申请机构提供法律服务并出具肯定性结论意见的律师事务所和经办律师,中基协也建立了相应的工作机制,包括:公示、电话沟通、现场约谈、三年内由同所其他执业律师出具复核意见、三年内不得出具法律意见书13、通报相关司法行政机关和律师协会等。12 私募基金登记备案相关问题解答(十四)中明确的私募基金管理人不予登记的六种情形:一、申请机构违反中华人民共和国证券投资基金法私募投资基金监督管理暂行办法关于资金募集相关规定,在申请登记前违规发行私募基金,且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的。
25、二、申请机构提供,或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料;提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。三、申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等私募基金登记备案相关问题解答(七)规定的与私募基金业务相冲突业务的。四、申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的。五、申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录,或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的。六、中国证监会和中基协规定的其他情形。13 根据中基协网站的公示信息,截至 2019 年 8 月
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