发包人建设工程施工法律风险及应对.ppt
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1、发包人建设工程施工法律风险及发包人建设工程施工法律风险及应对应对 (一)(一)招招标无效的情形无效的情形必须招标未招标:施工单项合同估算价在必须招标未招标:施工单项合同估算价在200200万元以上等;万元以上等;招标投标法招标投标法规定的导致中标无效的情形:串标等。规定的导致中标无效的情形:串标等。(二二)招招标人如何尽量减少人如何尽量减少损失失1 1、中标结果无效,从其余投标人中重新确定;整个招投标无效,重新招标。、中标结果无效,从其余投标人中重新确定;整个招投标无效,重新招标。2 2、按照过错向投标人追讨损失。、按照过错向投标人追讨损失。3 3、设定较高的保证金,没收投标保证金。、设定较高
2、的保证金,没收投标保证金。一、工程招投标法律风险一、工程招投标法律风险(一)(一)专用条款的用条款的约定:如何定:如何约定定对发包人有利的条款包人有利的条款(1)合同文本的组成及优先解释顺序问题(2)关于适用法律问题(3)各方代表的职权和限制(4)发包模式的选择(总包加指定分包模式下:指定分包人的选择、总承包人拒绝参与签订指定分包合同怎么办?)(5)合同价款机制的选择、合同价款的约定方式(6)工期约定方法(7)工程质量(检验、质量标准、验收标准、保修、保修金比例)(8)设计变更程序及价款确认(9)变更价款的约定(合同变更价款及合同外价款的结算方法)(10)竣工结算迟延对办理产权证的影响(11)
3、竣工档案移交时间、约束条件(12)工程保险、履约保函(13合同主体无资质及超越资质、挂靠、分包、转包的确认和处理程序;违约责任(14)低价中标问题(15)索赔与变更问题(16)乙方采购材料、设备的检验(17)乙方违约责任约定(逾期竣工违约金)(18)窝工损失(19)乙方恶意停工、诉讼(20)优先受偿权排除的问题(21)合同提前终止(22)合同解除问题(乙方违约解除合同)(23)合同终止、解除的处理方式(24)不作为默示承认问题二、施工合同条款签订的法律风险二、施工合同条款签订的法律风险(一)(一)承包人超越承包人超越资质等等级、借用、借用资质、违反招反招标规定、黑白合同、定、黑白合同、违法法转
4、包、非法分包等包、非法分包等(二)(二)无效合同的无效合同的处理理1、合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。2、经竣工验收不合格的,分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。3、承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。三、施工合同效力法律风险三、施工合同效力法律风险(一)(一)合同解除的条款合同解除的条款约定不明确,定不明确,导致致纠纷不断:承不断:
5、承包人不退包人不退场,烂尾楼。尾楼。(二)(二)合同解除的合同解除的约定定(1)合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序;违约责任;(2)合同提前终止、解除时:已完工程工程量、质量的审查确认程序;已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序;已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、确认、处理程序;工程款(进度款)结算及支付的前提条件及程序;违约责任;四、施工合同解除的法律风险四、施工合同解除的法律风险(一)(一)设计变更更设计变更是指对施工图本身的变更、修改、补充,由发包人和设计单位提出并由设计单位提出设计变更的文件。例如:设计错误和遗漏;使用功
6、能的改变;不可预见的地下条件的发现及处理;发包人对已完工程实体提出修改;设计认为有必要的修改及补充。(二)(二)工程洽商工程洽商工程洽商指因施工的原因需要通过洽商的方式变更原设计,由承包人提出经各方确认后形成的技术变更文件。例如:由国家法律或标准、规范修改影响工程施工;施工工艺或施工方法改变;使用的材料品种的改变,材料代换;因设计变更造成的它项改变;承包商为了降低成本和方便施工提出的变更。(三)(三)变更、洽商与更、洽商与签证的关系的关系有部分签证与设计变更、工程洽商无关,例如:在工程施工过程中发生需要记载现场实际情况的确认文件;地下状况变化;现场环境变化;突发事件记载;发包人在施工合同之外提
7、出的额外工作要求等。设计变更、洽商若无签证或形成文件有争议、程序不符合合同约定等可能导致争议。变更、洽商是过程,签证是结果。(四)(四)变更、洽商的后果及更、洽商的后果及处理理变更、洽商处理不当:设计变更、工程量增加、造价失控还可能造成对其他第三方的违约。处理:可以考虑在合同条款重增加“非重大变更不在调价范围内”。五、变更、洽商的法律风险五、变更、洽商的法律风险(一)工程(一)工程签证的概念及情形的概念及情形在施工及结算过程中确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、赔偿损失等内容所达成一致意见的证明或补充协议。例如:图纸延误签证、工期延误签证、开工延误签证、合同价款调整签证、设计
8、变更导致工程量增加的签证等。(二)防范乱(二)防范乱签证的措施的措施六、工程签证的法律风险六、工程签证的法律风险1、选择诚实可靠的人员担任甲方代表;2、设置签证前置程序:在甲方代表签字之前,由造价工程师先进行审核等;3、对签证权利进行必要的限制:额度限制、事项限制(专用条款约定)等;4、对于费用签证必须经过索赔程序进行:程序正当才可能避免因恶意或过失签证造成损失。(一)(一)发包人包人应对承包人的索赔时注意事项:索赔是承包人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错,应由发包人承担责任、费用、损失的情况造成的,且实际发生了损失等,向发包人提出给予补偿要求。发包人对承包人的
9、索赔,通常称为反索赔。发包人从哪些方面进行抗辩?主要有以下几方面:第一,索赔事件是否发生的证据;第二,索赔是否符合索赔程序的约定;第三,索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况;第四,增加多少费用、顺延多少工期是否有证据证明。(二)(二)发包人如何反索包人如何反索赔七、工程管理不规范导致索赔、七、工程管理不规范导致索赔、反索赔困难反索赔困难发包人应当注意索赔的时效问题,超过时效将导致丧失胜诉权。另外,如果合同约定了索赔程序的,需要遵循索赔程序。否则,如果合同中约定了未按照程序提出索赔是为放弃索赔的话,建设单位的索赔请求同样得不到支持。(一)(一)根源:社保部、建根源:社保部、建设部部20
10、042004年年9 9月月发布的布的建建设领域域农民工工民工工资支付管理支付管理暂行行办法法业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。(二)(二)法律依据:最高人民法院法律依据:最高人民法院20042004年年1212月月发布的施工合同司法解布的施工合同司法解释第26条第2款突破合同相对性规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。(三三)如何如何应
11、付付针对发包人支付了工程款,承包商恶意欠薪的情况,控制这种情形的较好办法是对工程款支付环节进行实质性控制,保证施工方首先支付工人工资。例如,对施工方工人工资发放进行监管,让施工方按月报送工人工资,经核查属实后,通过施工方签字认可,直接陪同施工方把工程款中工人工资部分发放给工人,杜绝施工方挪作他用。或者将招投标中的预算人工工资工资总额存入银行,由银行凭承包商确认的发放工资表发放工资,也可用存入银行的工资款直接发放到每个工人手中。及时支付工程款。在工程竣工结算时,要求承包商在最后结算阶段出具结清证明。针对承包队伍通过发包人进行直接承包的法律风险,发包人最好不参与直接发包给专业工程承包队伍。若发生农
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