2023 开源软件中国法律报告.pdf
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1、研究报告成 30 周年所庆集成律师事务所由和开源软件法律报告课题主持赵云合伙地点:上海业务领域:知识产权、公司与并购、争议解决、私募股权与投资基02前第部分FOSS许可证与合同法()FOSS许可证属于合同()FOSS许可的要约和承诺(三)FOSS许可合同的形式要件要求(四)FOSS许可证属于格式合同(五)英版FOSS许可证的效(六)许可合同的特别解释规则(七)“任何后续版本”条款的效()FOSS许可证免责条款的效(九)FOSS许可证动终条款的效()FOSS许可协议的违约责任0808091012121214151507第部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例()法律规范()司法案例040506
2、第三部分FOSS许可与著作权法()FOSS的权属()获得许可是利FOSS的前提(三)FOSS许可证中的权利种类(四)FOSS不限制商业利(五)未知的使式(六)FOSS许可模式(七)FOSS许可的撤销()免费的FOSS许可(九)著作权集体管理组织()修改权的法定限制()许可证终后的救济措施()FOSS的演绎作品19212324242526272828293118总结39第四部分FOSS与反垄断法34第五部分FOSS与络安全法364许可必须保持技术中。被OSI认定的开源许可证少有110种。?根据许可证内容的不同,FOSS许可证通常分为宽松许可证和著佐权许可证。宽松许可证不要求公开源代码,并且也不要
3、求再分发时以相同的许可证进分发,只需要按照许可证中对于声明的要求分发即可。典型的宽松许可证包括MIT、BSD、Apache-2.0等。著佐权许可证除了宽松许可证对于声明的要求之外,还要求基于开源代码的程序在再分发时必须公开源代码,并且必须以相同的许可证分发,该类许可证的典型代表是GPL?著佐权许可证中有GPL的许可条件更强的强著佐权许可证,以及更弱的弱著佐权许可证。强著佐权者如AGPL,要求即使在SaaS情形下利软件通过络提供服务也必须公开源代码;弱著佐权者如LGPL,开源代码之外的新增代码不需要采同样的许可协议发布。论哪种许可证,在法律上都是权利授予的许可,对于许可证的违反都会临相应的法律责
4、任。FOSS的“由”体现为通过知识产权许可给予的由,不是由到没有知识产权。著佐权软件先是有版权的,同时该软件的发布条款赋予所有有使、修改和重新发布程序的代码及其衍作品的权利,但要求在这个过程中满许可证条款的要求,这样的条款具有法律效,从实现了代码和由权利在法律上的不可分割。各国著作权法及相关法律体系不同,因此对于FOSS的规制存在或多或少的差异。本报告概述了在中华共和国司法领域内FOSS相关的软件著作权、软件许可合同、反垄断、以及络安全相关的法律问题。第部分涉及可适的法律规定和已有的相关案例;第部分涉及合同法相关问题,特别是关于FOSS许可证的合同性质、FOSS许可条款的解释和有效性、FOSS
5、许可协议的违约责任等;第三部分涉及FOSS的版权,例如关于FOSS许可证的撤销、FOSS的演绎作品、FOSS许可的终和侵权责任等;第四部分涉及FOSS的反垄断法问题;第五部分设计FOSS的络安全法问题。?我国“四五”规划要求完善开源知识产权和法律体系,励企业开放软件源代码、硬件设计和应服务,体现了政府对于开源发展的度重视。?本报告希望通过对于开源软件相关法律问题的梳理,能为开源软件的发展有所裨益。0203前由开源软件(Free and Open Source Software,FOSS)是由软件(Free Software)和开源软件(Open Source Software)的统称。20世纪
6、80年代省理学院的理查德斯托曼创建了由软件基会(Free Software Foundation),开源软件从由软件发展来,1998年埃克史蒂雷蒙德等成开源倡议组织(Open Source Initiative),推进开源软件的发展。正如理查德斯托曼所说,“由软件”和“开源”基本上指的是同范围的程序。?由软件运动重视由的原则,其定义的四个基本由度包括:论出于何种的,必须可以按照意愿,由地运该软件;可以由地学习并修改该软件,以此来帮助完成的计算。作为前提,必须可以访问到该软件的源代码;可以由地分发该软件的拷,这样就可以助;可以由地分发该软件修改后的拷。借此,可以把改进后的软件分享给整个社区令他也
7、从中受益。作为前提,2必须可以访问到该软件的源代码。FSF列出的由许可证少有90种之多。?OSI的开源理念重视实优势,开源不仅仅意味着访问源代码,开源软件的分发条款必须在以下符合标准:免费再分发;源代码;衍作品;作者源代码的完整性;不歧视个或群体;不歧视应领域;许可的分发;许可证不得特定于产品;许可不得限制其他软件;https:/www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.htmlhttps:/www.gnu.org/philosophy/free-sw.htmlhttps:/www.gnu.org/licenses/license-
8、list.html?https:/opensource.org/docs/definition.phphttps:/opensource.org/licenses/alphabetical本报告中除引中按照原始引或特别指明外,不严格区分由软件、开源软件,统称为FOSS。http:/ 6th,2022.?4许可必须保持技术中。被OSI认定的开源许可证少有110种。?根据许可证内容的不同,FOSS许可证通常分为宽松许可证和著佐权许可证。宽松许可证不要求公开源代码,并且也不要求再分发时以相同的许可证进分发,只需要按照许可证中对于声明的要求分发即可。典型的宽松许可证包括MIT、BSD、Apache-2
9、.0等。著佐权许可证除了宽松许可证对于声明的要求之外,还要求基于开源代码的程序在再分发时必须公开源代码,并且必须以相同的许可证分发,该类许可证的典型代表是GPL?著佐权许可证中有GPL的许可条件更强的强著佐权许可证,以及更弱的弱著佐权许可证。强著佐权者如AGPL,要求即使在SaaS情形下利软件通过络提供服务也必须公开源代码;弱著佐权者如LGPL,开源代码之外的新增代码不需要采同样的许可协议发布。论哪种许可证,在法律上都是权利授予的许可,对于许可证的违反都会临相应的法律责任。FOSS的“由”体现为通过知识产权许可给予的由,不是由到没有知识产权。著佐权软件先是有版权的,同时该软件的发布条款赋予所有
10、有使、修改和重新发布程序的代码及其衍作品的权利,但要求在这个过程中满许可证条款的要求,这样的条款具有法律效,从实现了代码和由权利在法律上的不可分割。各国著作权法及相关法律体系不同,因此对于FOSS的规制存在或多或少的差异。本报告概述了在中华共和国司法领域内FOSS相关的软件著作权、软件许可合同、反垄断、以及络安全相关的法律问题。第部分涉及可适的法律规定和已有的相关案例;第部分涉及合同法相关问题,特别是关于FOSS许可证的合同性质、FOSS许可条款的解释和有效性、FOSS许可协议的违约责任等;第三部分涉及FOSS的版权,例如关于FOSS许可证的撤销、FOSS的演绎作品、FOSS许可的终和侵权责任
11、等;第四部分涉及FOSS的反垄断法问题;第五部分设计FOSS的络安全法问题。?我国“四五”规划要求完善开源知识产权和法律体系,励企业开放软件源代码、硬件设计和应服务,体现了政府对于开源发展的度重视。?本报告希望通过对于开源软件相关法律问题的梳理,能为开源软件的发展有所裨益。0203前由开源软件(Free and Open Source Software,FOSS)是由软件(Free Software)和开源软件(Open Source Software)的统称。20世纪80年代省理学院的理查德斯托曼创建了由软件基会(Free Software Foundation),开源软件从由软件发展来,1
12、998年埃克史蒂雷蒙德等成开源倡议组织(Open Source Initiative),推进开源软件的发展。正如理查德斯托曼所说,“由软件”和“开源”基本上指的是同范围的程序。?由软件运动重视由的原则,其定义的四个基本由度包括:论出于何种的,必须可以按照意愿,由地运该软件;可以由地学习并修改该软件,以此来帮助完成的计算。作为前提,必须可以访问到该软件的源代码;可以由地分发该软件的拷,这样就可以助;可以由地分发该软件修改后的拷。借此,可以把改进后的软件分享给整个社区令他也从中受益。作为前提,2必须可以访问到该软件的源代码。FSF列出的由许可证少有90种之多。?OSI的开源理念重视实优势,开源不仅
13、仅意味着访问源代码,开源软件的分发条款必须在以下符合标准:免费再分发;源代码;衍作品;作者源代码的完整性;不歧视个或群体;不歧视应领域;许可的分发;许可证不得特定于产品;许可不得限制其他软件;https:/www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.htmlhttps:/www.gnu.org/philosophy/free-sw.htmlhttps:/www.gnu.org/licenses/license-list.html?https:/opensource.org/docs/definition.phphttps:/opens
14、ource.org/licenses/alphabetical本报告中除引中按照原始引或特别指明外,不严格区分由软件、开源软件,统称为FOSS。http:/ 6th,2022.?第部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例0405()法律规范我国前没有特别针对FOSS的法律、政法规或司法解释。因此FOSS相关的法律问题应当适关于软件许可合同和软件著作权的法律规范。与软件许可合同和软件著作权相关的事法律规范主要包括全国代表会及其常委会制定的包括 中华共和国法典(以下简称“法典”)、中华共和国著作权法(2020修正)(“以下简称 著作权法”)在内的法律,国务院制定的包括 中华共和国著作权法实施条例(
15、2013年修订)(“以下简称著作权条例”)、计算机软件保护条例(2013修正)(“以下简称 软件保护条例”)、信息络传播权保护条例(2013修订)(“以下简称 传播权条例”)、著作权集体管理条例(2013修订)(“以下简称 著作权集体管理条例”)在内的政法规,以及最法院制定的包括 最法院关于审理著作权事纠纷案件适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“著作权司法解释”)、最法院关于审理技术合同纠纷案件适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“技术合同司法解释”)、最法院关于审理侵害信息络传播权事纠纷案件适法律若问题的规定(2020修正)(以下简称“信息络传播权司法解释”)在内的司法解释
16、。对于这些法律法规和司法解释的适顺位,根据特别法优于般法的原则,应先适 著作权法、著作权实施条例、软件保护条例 等特别法律规范;然后适 法典 的合同法通则部分中的般规定;再次则参照 法典 的合同法中的技术合同等有名合同的规定,在 法典 颁布后修正的 技术合同司法解释中对此也作出了规定。?第四六条计算机软件开发等合同争议,著作权法以及其他法律、政法规另有规定的,依照其规定;没有规定的,适法典第三编第分编的规定,并可以参照法典第三编第分编第章和本解释的有关规定处理。第部分FOSS许可相关的法律规范和司法案例0405()法律规范我国前没有特别针对FOSS的法律、政法规或司法解释。因此FOSS相关的法
17、律问题应当适关于软件许可合同和软件著作权的法律规范。与软件许可合同和软件著作权相关的事法律规范主要包括全国代表会及其常委会制定的包括 中华共和国法典(以下简称“法典”)、中华共和国著作权法(2020修正)(“以下简称 著作权法”)在内的法律,国务院制定的包括 中华共和国著作权法实施条例(2013年修订)(“以下简称著作权条例”)、计算机软件保护条例(2013修正)(“以下简称 软件保护条例”)、信息络传播权保护条例(2013修订)(“以下简称 传播权条例”)、著作权集体管理条例(2013修订)(“以下简称 著作权集体管理条例”)在内的政法规,以及最法院制定的包括 最法院关于审理著作权事纠纷案件
18、适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“著作权司法解释”)、最法院关于审理技术合同纠纷案件适法律若问题的解释(2020修正)(以下简称“技术合同司法解释”)、最法院关于审理侵害信息络传播权事纠纷案件适法律若问题的规定(2020修正)(以下简称“信息络传播权司法解释”)在内的司法解释。对于这些法律法规和司法解释的适顺位,根据特别法优于般法的原则,应先适 著作权法、著作权实施条例、软件保护条例 等特别法律规范;然后适 法典 的合同法通则部分中的般规定;再次则参照 法典 的合同法中的技术合同等有名合同的规定,在 法典 颁布后修正的 技术合同司法解释中对此也作出了规定。?第四六条计算机软件开发等
19、合同争议,著作权法以及其他法律、政法规另有规定的,依照其规定;没有规定的,适法典第三编第分编的规定,并可以参照法典第三编第分编第章和本解释的有关规定处理。0607()司法案例我国已有多起和FOSS相关的司法案例,例如罗盒公司诉玩友公司等案,该案中的玩友公司因未提供源代码构成侵权;?在罗盒公司诉灵公司和腾讯公司案中,罗盒公司遵循GPL-3.0的情况被作为法院确定侵权赔偿额的因素之;?法院在不乱买公司诉闪亮公司案中明确站系统的后端程序不受前端适的GPL-3.0的传染;?在城公司诉阿凡提公司案中,法院认定开源编程语编写的软件并不必然开源;?法院在柚公司诉数字天堂公司案中认定适GPL-3.0许可证的软
20、件不会导致其他录下的软件也适13GPL-3.0;在起原公司与离职员的案件中,对于虽然违反了GPL但并未公开的源代码,法院判决未经许可不得使。?这些案件多与GPL许可证相关,涉及GPL性质的认定、FOSS的权属、演绎作品的认定、违反许可条件的法律后果以及相应的法律救济等。州知识产权法院.济宁市罗盒络科技有限公司、州市玩友络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案事判决书(2019)粤73知初207号EB/OL.(2022-03-09)2022-04-23.https:/ 第464条),?对于计算机软件著作权的许可合同,可以参照适 法典 中对于技术许可合同的有关规定(法典 第876条)。?论是关于
21、合同的法律法规或者著作权的法律法规都没有将FOSS许可证排除在合同范围之外,开源软件许可证可以视为合同,?且为个附解除条件的格式合同。?在罗盒诉灵和腾讯案中,法院认定,其,GPL-3.0协议的内容具备合同特征。该协议属于发私法上效果的意思表,是种事法律为。该协议授予复制、修改、再发布等权利,实际上在授权和间形成了权利变动,属于设、变更、终事权利义务关系的事法律为。授权完全是出于愿,在许可证下复制、修改或再发布源代码,通过为对许可证作出承诺,也是出于愿。在对源代码进复制、修改或发布时许可证成,同时许可证发法律效。其,GPL-3.0协议的形式亦具备合同特征。GPL-3.0协议以电本式表现其内容,电
22、本是种有形的表现形式,属于以书形式订的合同。在罗盒诉玩友等案中,法院进步认定了GPL-3.0协议是典型合同。在GPL-3.0协议下开源软件的权利向不特定的使者让渡其部分权利和全部财产权利,权利授予的对象是不确定的;开源许可协议并没有权利转让的对价或许可使报酬等典型的著作权许可合同的主要条款;并且,GPL-3.0协议也属于格式合同。GPL-3.0协议是为特定开源项开发预先拟定,由著作权持有向软件程序使者提出的合同条款。该格式化条款保持承继性,且不属于格式合同条款效的情形,其授权内容符合我国著作权法的规定,合法有效。著佐权许可证包括了开放源码及使相同许可证再分发的条件,属于附条件的合同;宽松许可证
23、虽然没有著佐权许可证那样严格的条件,但是也包含了对于声明要求的条件,因此也属于附条件的许可证。GPL-3.0第九条明确规定旦修改和传播个受保护作品,就表明接受本协议,也就是通过修改、传播的为作出了承诺。对于其他没有类似接受条款的许可证,许可证附随开源软件发布,也同样包含着希望确定软件许可法律关系的意思。并且,这种典型的为模式疑也是分发开源软件的习惯做法。因此,论是从交易习惯度,还是从以为作出承诺度,都符合 法典 对承诺的规定。张汉华:违反开源软件许可证的法律救济,法学评论,2015年第3期(总第191期),2015年6。?治国:开放源代码软件通公共许可证的法律性质,科技进步与对策,11号,20
24、04.?第百七六条集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可,参照适本节的有关规定。?第四百六四条 合同是事主体之间设、变更、终事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关份关系的协议,适有关该份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适本编规定。?()FOSS许可的要约和承诺FOSS达成许可协议的典型为模式是软件著作权上传附随FOSS许可证的程序到互联,接收在该FOSS许可证下使程序需通知著作权。软件著作权上传许可证属于希望与他签订合同的意思表,许可证的内容具体确定,并且能够表明经接收承诺软件著作权即受该意思表约束,符合要约的构成要件(法典 第472条
25、)。?承诺应当以通知的式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过为作出承诺的除外(法典 第480条)。?第四百七条 要约是希望与他订合同的意思表,该意思表应当符合下列条件:()内容具体确定;()表明经受要约承诺,要约即受该意思表约束。?第四百条承诺应当以通知的式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过为作出承诺的除外。?(三)FOSS许可合同的形式要件要求法律对于著作权的转让合同和专有使权的许可合同有形式要件的要求。著作权转让合同应当采书形式(著作权法 第27条),?除报社、期刊社刊登作品外,专有使权的许可也应当采取书形式(著作权法实施条例 第23条)。?同样地,软件著作权许可他专有使
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