新祥旭对外经贸大学法学院考研辅导班-民法提纲.pdf
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1、 新祥旭对外经贸大学法学院考研辅导班-民法提纲()第一单元民法概述一、民法的概念1、民法是权利法2、民法是私法利益说主体说隶属说自有决策说评价:不是实证法的概念,但具有重大意义3、民法是实体法注意:1、民法与商法的关系民商合一还是民商分立2、民法的法律渊源制定法习惯法判例法法理二、民法的调整对象平等主体间的人身关系、财产关系理解关键:平等主体三、民事法律关系1、概念:受民法调整所形成的民事权利义务关系2、民事法律关系的构成:主体自然人、法人有无第三民事主体?内容民事权利、义务客体物、行为、智力成果、权利人身权利的客体?3、法律关系的产生法律行为、法律规定等四、民法基本原则强行法体现民法精神、是
2、法官造法的依据1、平等原则主体地位平等权利保护平等2、意思自治原则民法的核心原则,调整对象一一有行为能力的人(自然人、法人)自治工具法律行为内容民事主体可以通过其意思安排其间的民事权利义务关系,只要这种安排不违反 强行法、善良风俗,即为有效,受法律保护。体现债法上的合同、单方行为物权法上的法律行为婚姻法上的法律行为1 继承法上的法律行为收养法上的法律行为违反自愿法律行为的效果:1)意思形成不自由的:胁迫、欺诈订立的合同可撤销(损害非国家利益)或无效(损害国家利益)2)意思表示不真实的:重大误解的行为可撤销3)无行为能力人所为的法律行为无效4)限制行为能力人所为的与其智力、精神状况不相适应的合同
3、3、诚实信用原则(帝王条款)内涵:行使权利、履行义务应依诚信。作用:法官造法、解释法律的依据解释合同的标准衡量权利义务的尺子。-一民法中的体现留置权人的行使权利的限制(担保法85)-留置物可分时的合理留置义务。债权人的不真正义务(合同法119)-积极减少损害的义务。婚姻无效原因补正后主张无效婚姻的禁止(婚姻法司法解释一第8条)4、过错责任契约自由的行为边界5、私权神圣人格完善的基础、抵制非正当国家干预的工具6、权利本位第二单元、民事权利、义务、责任、民事权利权利的概念:意思说、利益说、力量说(-)人身权利与财产权利-最基本、最重要的分类1.人身权利人格权 r物质性人格权:生命权、健康权、身体权
4、J 具体人格向 性名权、肖像权、自由权、隐私权;精神性人格权名誉权、荣誉权人身权利 伍称权亲属权:父母对成年子女、具有血缘关系的人之间的权利I身份权4配偶权亲权一父母对未成年子女的权利。考点:人身权利受侵害时,可以主张精神损害赔偿,诉讼方式限于侵权之诉。人身权利不得转让、继承,剥夺人身权利国受诉讼时效调整人身权利主要是法定的,个别身份权例外2、财产权利“所有权 用益物权,1)物权J他物权:担保物权2 财产权利 2)债权请求他人为一定行为或不为一定行为的权利3)社员权(有非财产权利内容)4)知识产权(有非财产权利内容)一般情况下受侵害时,只能主张物质损害例外:具有人格利益的物受侵害时,例外可产生
5、精神损害:结婚录像带被毁;尸体、尸骨;唯一的负载重大感情的照片 宠物园被司法实践认可(二)、主权利与从权利-依权利间相互关系中的从属性分类(1)成立上的从属性(2)消灭上的从属性(3)移转上的从属性(三)、依义务人范围分类:绝对权与相对权绝对权:一人对所有人的权利,如物权、人格权、知识产权-相对权:对一个人或几个特定人的权利,如债权(四)、依权利的作用分类:支配权、请求权、抗辩权、形成权与诉讼时效的关系1、支配权(人一物或身体的权利)支配客体(物、身体、生命等),无需请求即可享受利益的权利。如物权、知识产权、人格权不适用诉讼时效2、请求权(人f人的权利):请求特定人为一定行为或不为一定行为的权
6、利。1)债权请求权一-诉讼时效适用2)物上请求权-不适用诉讼时效3、抗辩权-一对请求权说“不”的权利不适用诉讼时效1)一时性抗辩权 同时履行抗辩权 不安抗辩权 先履行抗辩权(合同法66、67、68)先诉抗辩权2)、永久性抗辩权已过时效的债权-一债务人抗辩权注意:|抗辩与抗辩权的区别抗辩-不承认对方有请求权抗辩权-承认对方有请求权,但可以用抗辩权对抗它4、形成权依单方意思表示变动双方法律关系的权利 a成立某种法律关系追认权、同意权、遗赠的接受形成权体系J b变更某种法律关系一一共有物分割请求权、优先购买权、选择权、3 c消灭某种法律关系-抵销权、撤销权、解除权、遗赠的拒绝、婚姻解除权 受除斥期间
7、调整,不适用诉讼时效 权利行使方式明示方式(撤销权)和默示方式(遗赠的拒绝)诉讼方式(离婚)和非诉讼方式(追认权)产生方式:意定或法定4.1 具体形成权之一一-优先购买权 合伙企业法中合伙份额转让时合伙人的优先购买权(合伙企业法23)有限责任公司出资额转让时其他股东的优先受让权(公司法72)承租人、次承租人的优先购买权(合同法230-房屋租赁)按份共有人的优先购买权一共有份额(物权法101)优先购买权的冲突:按份共有人、承租人、次承租人都有优先购买权按份共有人的优先购买权次承租人的优先购买权承租人的优先购买权5、原权和救济权注意:民事权利的限制:时效限制、除斥期间、其他限制范围限制、权利禁止滥
8、用、社会公共利益、善 良风俗民事权利的实现:正常情形下一一义务人履行义务非正常情形下义务人不履行义务:公力救济、私力救济二、民事义务-法定或约定的某种不利负担(作为、不作为)法定义务和约定义务以义务产生原因的不同而分类父母及对子女的抚养义务(婚姻法21)法定义务子女对父母的赡养义务(婚姻法21)配偶间的扶养义务(婚姻法20)约定义上:二-合同义务出租人向承租人交付租赁物的义务单方行为产生的义务悬赏广告产生的债务积极义务和消极义务以义务的内容(作为还是不作为)不同而分类基本义务、附随义务主要是约定义务的分类基本义务-决定合同的性质、基本义务的违反可导致合同解除例子:房屋出卖人向买受人转移房屋所有
9、权的义务买受人支付价款的义务附随义务-为了实现基本义务而产生的义务I I I前合同义务(保护、说明等);I(从义务(开证明、出具发票等);I;后合同义务(保密、允许张贴店堂迁移告示等)三、民事责任不履行义务依法应承担的不利后果分类:侵权责任、违约责任、缔约过失责任划分标准:责任产生原因不同而划分侵权责任侵权行为产生的责任4 违约责任合同有效、一方当事人违约时的责任缔约过失责任因一方违反诚信原则致合同不成立、无效、被撤销时的责任单独责任与多数人责任划分标准:承担责任的人的数量不同而划分按份责任、连带责任、不真正连带责任(对多数人责任的划分)划分标准:债权人对任何一个债务人可否主张全部债权按份责任
10、-不可对其中一个债务人主张全部债权连带责任-可以对其中任何一个债务人主张全部债权例子:共同侵权的责任;合伙人的连带责任。不真正连带责任-可以对其中任何一个债务人主张全部债权例子:保证人的责任;财产保险中的责任(保险法45);产品责任。不真正连带责任与连带责任的区别在于|内部责任|:不真正连带责任-对内由某一个人承担终局责任连带责任-对内一般均分有限责任与无限责任有限责任:股东出资责任公司有限合伙人对合伙债务特殊合伙中的合伙人对其他合伙人重大国事、故意造成的损害无限责任:其他责任第三单元 民事主体自然人理解|民事权利能力和民事主体的关系:有民事权利能力的人或组织=民事主体民事权利能力=以|自己名
11、义|享有民事权利、承担民事义务的资格不得限制、剥夺、抛弃抽象性、平等性、自然性一、自然人的民事权利能力1、自然人主体地位的取得出生1)、出生时间的确定及法律效果2)、胎儿的保护侵权法:出生后的婴儿对受孕期间发生的人身损害有权主张赔偿责任。继承法为胎儿保留适当份额(继承法28)。2、自然人主体资格的消灭-死亡:自然死亡和宣告死亡1)死亡引起的法律后果:婚姻消灭、继承开始债务问题:人身债务与财产性债务处理上的差异人身债务消灭财产债务从遗产中偿还“a、下落不明满4年一一公告期1年(民通23、民诉168)b、或者因意外事故下落不明满2年-公告期1年2)宣告死亡的条件*未登记的抵押权先登记的抵押权 后登
12、记的抵押权未登记的抵押权按同一顺序、债权比例受偿债权人的撤销权:折价过低时,抵押人的其他债权人在一年内有撤销权(195)债务人恶意设定抵押权时的债权人的撤销权(司法解释69条、破产法31)抵押权实现期间限定在被担保债权的诉讼时效之内(202)抵押权实现按非诉程序处理(物权法195)(三)特殊抵押权1、最高限额抵押:-对未来债权的担保、存在债权确定问题债权的确定的几种情形(物权法206)约定期间届满约定期间不明或没有约定,抵押权人或者抵押人可2年后请求确定新的债权不可发生抵押财产被查封、扣押债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销-抵押合同设立园的债权也可纳入最高额抵押担保范围(203)-在债权确定前
13、,部分债权转让的,被转让脱离最高额抵押,当事人|另有约定|的除外(204)2、浮动担保(189)理解点:29(1)设立方式:登记对抗主义书面合同成立即产生抵押权,登记产生对抗效力抵押物:多个动产,不包括不动产抵押人:限于企业、个体工商户、农业生产经营者制度目的:效率原则。(2)、抵押权支配的抵押物范围是匡司的:浮动期间:抵押合同成立之日一债务到期之日抵押人以合理价格转让抵押物的,|被转让物|脱离抵押权支配范围抵押人的财产增加的,画抵押权支配范围。浮动抵押与财团抵押区别三、质权(一)、动产质权1、动产质权的设定:质押合同+交付交付:交付决定质权的有无(交付不包括占有改定)质权人将质物返还出质人的
14、,不得以其质权对抗第三人(担保法解释87):A、出质人将质物再画给善意第三人的B、出质人将质物迪|给善意第三人C、出质人将质物设立画登记给善意第三人交付与质押合同约定不一致的,以交付为准(担保法解释89)从物是否属于质权支配范围,视交付而定。(担保法解释91)质押合同:书面,未采书面形式、也没交付质物的-合同无效未采书面形式、交付质物的,合同有效,质权产生。书面质押合同,拒绝交付的,违约责任 流质契约:部分无效。(物权法211条2、动产质权的善意取得(担保法解释第84条)出质人无处分权被担保债权存在质押合同交付第三人(债权人)善意3、转质-质权人将质物再出质理解:明示出质物属于瓯转质处分的实际
15、是自己优先受偿的份额承诺转质:|出质人同意|,质权人将质物再出质转质权优于原质权,(担保法司法解释94条)转质权担保的债权优先受偿时不得超过原质权担保的债权因不可抗力导致质物灭失的,质权人不承担责任。责任转质:质权人|未得出质人同意|将质物再出质。转质权优于质权,转质权担保的债权额优先受偿的部分不超过原质权担保的债权额,超过的不得优先 受偿质物因不可抗力发生灭失的,质权人承担赔偿责任4、出质人、质权人的权利1)出质人保全质物的权利(物权法215)前提:质权人不当保管、质押财产可能毁损灭失的,30 权利:提前清偿取回质押财产或请求提存请求赔偿权利-质权人保管不当致使质押财产实际毁损、灭失出质人请
16、求即时行权,质权人怠于行使权利给出质人造成损害的,2)质权人保全质物的权利(物权法216)要件:质物毁损或价值减损、不可归责于质权人、危害质权人利益的权利:请求提供相应得担保出质人拒绝的,可以拍卖、变卖质押财产,并协议提前清偿或提存。质权人有收取权,所有权仍归出质人,收取的孳息的费用从中优先受偿(物权法213)(二)、权利质权1、可设质的权利物权性权利仓单、提单债权性权利汇票、本票、支票、存单、债券、应收帐款知识产权专利权、商标权、著作权中的财产权利股权-有限公司的出资额、股份公司的股份、基金份额2、质权设定规则交付生效主义适用范围:不记名债券、存单、提单、仓单设立方式:书面质押合同+交付,自
17、交付时质权产生。效力:具有|对世|效力特殊问题存单:核押对抗银行(担保法司法解释100条)交付生效、背书对抗主义适用范围:汇票、本票、支票、记名公司债设立方式:质押合同+背书+交付,自交付时产生质权,背书的意义:背书的,具有丽效力不背书质押,不得对抗善意第三人(解释97、98条)登记生效主义设立方式:书面质押合同+登记适用范围:股权、知识产权、基金份额、应收账款登记机关卜基金份额-二登记机关为证券登记结算机构一般股份-工商管理部门专利权-专利局商标极-商标局著作权-版权局(担保法79)应收帐款-信贷证信机构上述质权设定后,未经质权人同意,不得转让或许可他人使用注意:|公司不得接受本公司股票为质
18、押标的物四、留置权法定物权(一)、留置权的产生1、留置权积极要件:31 1)占有债务人动产;2)动产的占有与债权的产生基于同三|法律关系(物权法231)商事留置权(企业间):不要求债权与留置物之间的牵连关系(同一法律关系)3)债权到期、债务人不清偿债务2、留置权的禁止消极要件1)约定排除留置的(司法解释107);2)留置违反善良风俗的3)与约定义务或债务人的指示相违的(司法解释111)留置权的善意取得问题(二)、留置权行使1、留置物为可分物时,留置的物应与债权数额相当(担保法85)。2、留置权行使的期间限制约定优先,未约定的,不得少于2个月(物权法236)(三)、留置权的特殊消灭方式1、债务人
19、另行提出担保被债权人接受2、留置物占有的丧失第六部分、物保与物保、物保与人保的冲突规则一、物保与物保并存时的冲突规则1、陋囚提供物的担保的:先就债务人提供的物的担保行使担保物权其他物保人的先诉抗辩权(176)被担保债权人放弃的,其他的物的担保人在放弃权利的范围内免除或减轻担保责任2、阿三天|提供物的担保的:债权人可任意行使担保物权,履行了担保责任的担保人可以向债务人追偿,也可以向其他担保人求 偿其应承担的部分。2、效力(物权法239)留置权效力最大登记的抵押权和质权成立在先,效力优先未登记抵押权效力最小(物权法199)二、人保与物保并存时的冲突规则1、画因提供物的担保与保证人共存时:保证人在物
20、的担保以外承担保证责任,保证人享有先诉抗辩权(担保法28)担保物因不可抗力灭失,没有代位物的,保证人仍按约定或法定承担保证责任。担保合同无效、被撤销的,保证人仍按约定或法定承担保证责任(解释38)2、|第三人|提供物的担保与保证人共存时:保证人不享先诉抗辩权,债权人可任意行使其担保权利(担保法解释38)债权人放弃物的担保的,保证人在其放弃的范围内免除保证责任。(担保法28)怠于行使担保物权,致担保物价值价值减少、灭失的,|视为放弃。担保物因不可抗力灭失,没有代位物的,保证人仍按约定或法定承担保证责任(担保法解释38)担保合同无效、被撤销的,保证人仍按约定或法定承担保证责任(解释28)3、承担了
21、保证责任的保证人可以向其他担保人追偿其应承担的相应份额(担保法解释38)具体追偿规则园向债务人追偿(全部份额)承担了责任的保证人-次其他担保人追偿(应分担份额)注意:不得同时向债务人、其他担保人追偿32 不得向其他担保人追偿全部份额一一保证人自己也要分担一部分(下)第一部分债法总论1、债的相对性一一债的关系仅限于特定人之间2、债的相对性的突破利他契约(合同法64)附保护第三人作用的契约:租赁契约(民通意见、119合同法234)承租权的物权化:买卖不破租赁(民通意见119)成立在先的承租权优于成立在后的登记抵押权(物权法190)债权人的撤销权:合同法债权人的撤销权(74、75条);抵押物折价过低
22、时债权人的撤销权(物权法195)恶意抵押时债权人的撤销权(担保法解释69条)一、债法总论债的要素:债的主体债权人、债务人债的客体-给付:作为、不作为债的内容债权、债务等债权与物权的区别物权债权客体物行为性质支配权请求权效力绝对权、对世效力相对权无对世效力内容法定任意与诉讼时效关系不受诉讼时效调整受诉讼时效调整排他性有无期限可以是永久的只能是暂时的平等性优先性平等性(-)债的发生根据。1、合同和单方允诺2、侵权行为3、不当得利4、无因管理5、特定事件引发的债(-)债的分类1、意定之债和法定之债划分标准:产生根据意定之债-合同之债、单方允诺产生的债法定之债-侵权行为、无因管理、不当得利、特定事件引
23、发的债2、特国之债悔物|种类之债(按标的物分类)种类物特定物灭失的标的物灭失发生履行不能困发生|履行不|能33 只能请求赔偿|可请求履行阈赔偿3、简单之债、选择之债划分标准:按标的(给付)的个数一个标的-简单之债两个以上标的-k选择之债遮:标的之间有质的不同|选择权|的确定:有约定从约定;无约定,推定为债务人有选择权,债务人在合理时间内不选择的,其选择权转归债 权人。标的物的灭失对选择之债的影响选择权人导致标的物灭失选择之债变为简单之债非选择权人导致灭失的一一选择权存在于损害赔偿与非灭失的标的物请求上4、单一之债(债务人一人或实质上视为一人)与多数人之债(债务人两人以上)划分标准:按债务人人数
24、5、连带之债、按份之债(多数人之债)划分标准:债权人对任何一个债务人可否主张全部债权按份之债_不可对其中一个债务人主张全部债权连带之债-可以对其中任何一个债务人主张全部债权理解:连带债务人中一个债务人承担全部责任后,可向其他连带债务人主张其应分担的部分(一般均分)6、主债与从债划分标准:一个债的效力对另一个债的影响(从成立、移转、消灭)保证之债为典型的从债7、财产债务和劳务债务(三)债权的效力1、效力基本效力:请求履行非基本效力:起诉请求强制执行力保存给付的标的物抵销力自力救济处分权逗|:处分权的移转破产人破产管理人失踪人财产代管人被监护人监护人2、效力的减损不得请求强制执行:一房二卖(房屋登
25、记给一人,另一买受人不可以诉求履行)34 不得抵销:由禁止抵销约定的,或法律禁止抵销的(侵权之债不得作为被动债权被抵销)(四)债的移转-重大考点1、债权让与规则转让合同+通知债务人,债权转让与否黯词 对债务人的效力|看通知 通知与否不影响转让合同的效力法律后果债务人不变,债权人变1)转让合同成立,但未通知债务人:债权已转让 受让人取得债权(债权转让与否,看合同)债务人向转让人履行债务,转让人接受的,债务消灭 转让人接受债务履行的,构成不当得利一对受让人 丽:债权已转让,保护未得到通知的债务人2)通知债务人后 债务人不得再向转让人履行债务,履行的,对受让人无效 债务人的抗辩权不变 债务人的抵销权
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