BOT特许协议纠纷的可仲裁性.doc
《BOT特许协议纠纷的可仲裁性.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《BOT特许协议纠纷的可仲裁性.doc(6页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、论BOT特许协议纠纷的可仲裁性一引言1.1 案件2004年的福州鑫远案一度引人注目,香港秀明公司与福州市城乡建设发展总公司共同出资成立了福州鑫远公司(下称“合作公司”),该合作公司与福州市政府于1997年签署了专营权协议,共同负责经营闽江四桥的建设和运营项目。项目一度运作良好,直到2004年产生了纠纷。合作公司首先与福州市政府多次磋商解决方案皆无果,后向中国国际经济贸易仲裁委提出了仲裁申请,而福州市政府则以中国国际经济贸易仲裁委无权受理为由向福州市中级人民法院提起了管辖权异议。该案最后以2005年8月港方与福州市政府达成协议收回投资退款彻底退出福州鑫远路桥项目而告终。虽然诸多关于审理、仲裁或协
2、商的细节尚不可知,但是由此引发的问题是值得反思的:一旦BOT特许协议产生了争议,是否可以通过提交仲裁解决?政府此时若以协议的行政性质为由主张不可适用仲裁怎么办?即使双方事先约定了仲裁方式并签订了仲裁协议,但此时如果对争端条款的有效性提出质疑,在法律上能否找到相关规定?理论上能否找到依据?1.2问题很多国家的法律中都将仲裁规定为BOT特许协议纠纷的解决途径之一,而且实务中出现的绝大多数的BOT特许协议中都约定了适用仲裁这种争端解决方式。这似乎已成为一种共识和趋势,并没有人质疑仲裁方式究竟能否在BOT特许协议这一特殊类型的合同中适用。但福州鑫远案已经表明在这一问题上,法律疑难将伴随协议纠纷而产生,
3、将会导致争端解决的效率低下,成本提高,更会使得国内外的私人投资者对于参与我国BOT项目信心不足。为了避免上述问题的发生,笔者试图在我国现有的法律环境中为仲裁的适用性找到立法依据,对BOT特许协议争端的可仲裁性进行分析。二概念本文讨论BOT特许协议产生的争议在我国是否可以通过仲裁解决,首先须明确下列几个概念以限定讨论的范围:2.1 BOT特许协议的主体限定本文所指的BOT特许协议,为国内主体之间订立的、依据项目东道国法律成立的、在东道国境内履行的国内契约。BOT项目涉及诸多类型的合同,但整个合同体系的基础协议和核心是BOT特许协议。BOT特许协议的缔约主体是东道国政府与东道国国内项目公司。在实践
4、中,虽然曾经存在过外国投资者不设立项目公司,而直接与政府签订特许权协议的情况,但是从BOT的实际运作趋势来看,这种情况是比较罕见的。从现在有关BOT的立法趋势和实践惯例来看,东道国政府与外国投资者(中标者)之间签订的协议,仅作为草签特许协议,并没有包括特许协议应该包括的全部内容,而且中标者也并不是特许权的享有者和实施者。而日后在东道国境内成立的项目公司才是特许经营协议真正的主体和执行人,项目公司与政府之间签订的特许协议才是正式的BOT特许协议。基于此,本文所要讨论的BOT特许协议纠纷也仅指政府与项目公司之间基于特许协议的订立和履行所引发的争议,而非东道国政府与国外私人投资者之间产生的国际投资争
5、议。2.2 BOT特许协议争议的可仲裁性首先,这里的仲裁是指国内仲裁。因上文已明确了本文所要解决的争议是中国和在中国境内设立的项目公司之间基于BOT特许协议的订立和履行产生的争议,所以属于中国的仲裁机构对本国当事人之间的纷争所进行的仲裁,即国内仲裁,是国内法管辖的范畴。本文不研究中国政府与外国投资者之间的争议,更未有上升到本国政府与外国投资者母国之间的纷争,所以并不涉及到国际仲裁。其次,本文所讨论的BOT特许协议争议在我国的可仲裁性,是指法律规定中通过仲裁方式解决纠纷的可能性。如果我国的法律不允许通过仲裁方式解决特定的争议,则尽管当事人之间订有通过仲裁解决争议的仲裁协议,这样的协议也不能得到法
6、律的保护,依照该无效仲裁协议作出的仲裁裁决就有可能被法院撤销或被拒绝承认与执行。三仲裁法相关规定3.1 法规中华人民共和国仲裁法(以下简称仲裁法)第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。” 第三条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”我国对于仲裁范围采取了概括说明和否定列举结合的方式,从当事人地位平等出发,规定民商事纠纷(即合同和其他财产权益纠纷)均可以仲裁,而将行政争议排除在仲裁范围之外。该仲裁范围在涵盖传统的争议类型时是明晰的,然而对新型和特殊的争议诸如BOT特许协议纠
7、纷是否能够提交仲裁则不尽清楚。3.2 要件通过对仲裁法的分析,我们可以将一个争议事项的可仲裁性分为积极要件和消极要件。积极要件是指依据仲裁法第二条规定,该争议属于民商事纠纷;而消极要件有两个,第一是根据仲裁法第三条第一款规定,该争议不属于婚姻、收养、监护、抚养、继承等人身权的纠纷,第二是根据仲裁法第三条第二款规定,不具有行政性质。由于BOT特许协议明显满足第一消极要件的要求,下文讨论消极要件时,仅指第二消极要件。四 BOT特许协议符合积极要件我们已经根据仲裁法将可仲裁性要件分为积极要件和消极要件,其中积极要件为该争议属于民商事纠纷,亦即该协议具有民事性质。本文首先在民商事领域内找到与BOT特许
8、协议类型最为相近的一般特许经营合同,后者属于典型的民商事合同已无异议,因此,在找出BOT特许协议与一般特许经营合同的共同点之后,只要这些共同点支持民商事合同的性质,那么就能够得出BOT特许协议符合可仲裁性积极要件的结论。4.1 双方处于平等的法律地位BOT特许协议和一般特许经营合同都是以合同方式完成特许经营的,且合同的整体构架相似。从订立合同的过程来看,尽管BOT特许协议的订立必须有一定的法律基础及申请程序,但是协议主体双方都有签约或不签约的自由,以及同意或不同意协议中某个条款的自由,从而达成意思一致。实际上双方在两种合同中都处于平等的法律地位。BOT特许协议在本质上是政府将特定的基础设施项目
9、一定年限内的物权和经营收益权与被特许者的资金、先进的技术和管理经验等进行交易的行为。这一点与商业特许经营的本质相同,可见,BOT特许协议的重点仍是民商法意义上平等主体之间的私法权利。4.2 双方权利义务基本对等第一,双方所享有的权利和各自承担的义务相适应。对于政府而言,政府享有协议期满时无偿收回项目经营权的权利,同时在整个项目建设经营期间享有项目的产权,但应承担在协议有效期间维护由私人投资者直接或间接经营管理项目实施的义务。政府享有监督协议履行、单方面中止协议等一些特权,但应承担因行使单方中止或变更等特权而给与私人一方以补偿或赔偿的义务。其享有的权利和承担的义务相适应。对于项目公司而言,一方面
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- BOT 特许 协议 纠纷 仲裁
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【精***】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【精***】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。