BOT特许协议纠纷的可仲裁性.doc

论BOT特许协议纠纷的可仲裁性一引言1.1 案件2004年的福州鑫远案一度引人注目，香港秀明公司与福州市城乡建设发展总公司共同出资成立了福州鑫远公司(下称“合作公司”)，该合作公司与福州市政府于1997年签署了专营权协议，共同负责经营闽江四桥的建设和运营项目。项目一度运作良好，直到2004年产生了纠纷。合作公司首先与福州市政府多次磋商解决方案皆无果，后向中国国际经济贸易仲裁委提出了仲裁申请，而福州市政府则以中国国际经济贸易仲裁委无权受理为由向福州市中级人民法院提起了管辖权异议。该案最后以2005年8月港方与福州市政府达成协议收回投资退款彻底退出福州鑫远路桥项目而告终。虽然诸多关于审理、仲裁或协商的细节尚不可知，但是由此引发的问题是值得反思的：一旦BOT特许协议产生了争议，是否可以通过提交仲裁解决？政府此时若以协议的行政性质为由主张不可适用仲裁怎么办？即使双方事先约定了仲裁方式并签订了仲裁协议，但此时如果对争端条款的有效性提出质疑，在法律上能否找到相关规定？理论上能否找到依据？1.2问题很多国家的法律中都将仲裁规定为BOT特许协议纠纷的解决途径之一，而且实务中出现的绝大多数的BOT特许协议中都约定了适用仲裁这种争端解决方式。这似乎已成为一种共识和趋势，并没有人质疑仲裁方式究竟能否在BOT特许协议这一特殊类型的合同中适用。但福州鑫远案已经表明在这一问题上，法律疑难将伴随协议纠纷而产生，将会导致争端解决的效率低下，成本提高，更会使得国内外的私人投资者对于参与我国BOT项目信心不足。为了避免上述问题的发生，笔者试图在我国现有的法律环境中为仲裁的适用性找到立法依据，对BOT特许协议争端的可仲裁性进行分析。二概念本文讨论BOT特许协议产生的争议在我国是否可以通过仲裁解决，首先须明确下列几个概念以限定讨论的范围：2.1 BOT特许协议的主体限定本文所指的BOT特许协议，为国内主体之间订立的、依据项目东道国法律成立的、在东道国境内履行的国内契约。BOT项目涉及诸多类型的合同，但整个合同体系的基础协议和核心是BOT特许协议。BOT特许协议的缔约主体是东道国政府与东道国国内项目公司。在实践中，虽然曾经存在过外国投资者不设立项目公司，而直接与政府签订特许权协议的情况，但是从BOT的实际运作趋势来看，这种情况是比较罕见的。从现在有关BOT的立法趋势和实践惯例来看，东道国政府与外国投资者（中标者）之间签订的协议，仅作为草签特许协议，并没有包括特许协议应该包括的全部内容，而且中标者也并不是特许权的享有者和实施者。而日后在东道国境内成立的项目公司才是特许经营协议真正的主体和执行人，项目公司与政府之间签订的特许协议才是正式的BOT特许协议。基于此，本文所要讨论的BOT特许协议纠纷也仅指政府与项目公司之间基于特许协议的订立和履行所引发的争议，而非东道国政府与国外私人投资者之间产生的国际投资争议。2.2 BOT特许协议争议的可仲裁性首先，这里的仲裁是指国内仲裁。因上文已明确了本文所要解决的争议是中国和在中国境内设立的项目公司之间基于BOT特许协议的订立和履行产生的争议，所以属于中国的仲裁机构对本国当事人之间的纷争所进行的仲裁，即国内仲裁，是国内法管辖的范畴。本文不研究中国政府与外国投资者之间的争议，更未有上升到本国政府与外国投资者母国之间的纷争，所以并不涉及到国际仲裁。其次，本文所讨论的BOT特许协议争议在我国的可仲裁性，是指法律规定中通过仲裁方式解决纠纷的可能性。如果我国的法律不允许通过仲裁方式解决特定的争议，则尽管当事人之间订有通过仲裁解决争议的仲裁协议，这样的协议也不能得到法律的保护，依照该无效仲裁协议作出的仲裁裁决就有可能被法院撤销或被拒绝承认与执行。三仲裁法相关规定3.1 法规中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。” 第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”我国对于仲裁范围采取了概括说明和否定列举结合的方式，从当事人地位平等出发，规定民商事纠纷（即合同和其他财产权益纠纷）均可以仲裁，而将行政争议排除在仲裁范围之外。该仲裁范围在涵盖传统的争议类型时是明晰的，然而对新型和特殊的争议诸如BOT特许协议纠纷是否能够提交仲裁则不尽清楚。3.2 要件通过对仲裁法的分析，我们可以将一个争议事项的可仲裁性分为积极要件和消极要件。积极要件是指依据仲裁法第二条规定，该争议属于民商事纠纷；而消极要件有两个，第一是根据仲裁法第三条第一款规定，该争议不属于婚姻、收养、监护、抚养、继承等人身权的纠纷，第二是根据仲裁法第三条第二款规定，不具有行政性质。由于BOT特许协议明显满足第一消极要件的要求，下文讨论消极要件时，仅指第二消极要件。四 BOT特许协议符合积极要件我们已经根据仲裁法将可仲裁性要件分为积极要件和消极要件，其中积极要件为该争议属于民商事纠纷，亦即该协议具有民事性质。本文首先在民商事领域内找到与BOT特许协议类型最为相近的一般特许经营合同，后者属于典型的民商事合同已无异议，因此，在找出BOT特许协议与一般特许经营合同的共同点之后，只要这些共同点支持民商事合同的性质，那么就能够得出BOT特许协议符合可仲裁性积极要件的结论。4.1 双方处于平等的法律地位BOT特许协议和一般特许经营合同都是以合同方式完成特许经营的，且合同的整体构架相似。从订立合同的过程来看，尽管BOT特许协议的订立必须有一定的法律基础及申请程序，但是协议主体双方都有签约或不签约的自由，以及同意或不同意协议中某个条款的自由，从而达成意思一致。实际上双方在两种合同中都处于平等的法律地位。BOT特许协议在本质上是政府将特定的基础设施项目一定年限内的物权和经营收益权与被特许者的资金、先进的技术和管理经验等进行交易的行为。这一点与商业特许经营的本质相同，可见，BOT特许协议的重点仍是民商法意义上平等主体之间的私法权利。4.2 双方权利义务基本对等第一，双方所享有的权利和各自承担的义务相适应。对于政府而言，政府享有协议期满时无偿收回项目经营权的权利，同时在整个项目建设经营期间享有项目的产权，但应承担在协议有效期间维护由私人投资者直接或间接经营管理项目实施的义务。政府享有监督协议履行、单方面中止协议等一些特权，但应承担因行使单方中止或变更等特权而给与私人一方以补偿或赔偿的义务。其享有的权利和承担的义务相适应。对于项目公司而言，一方面享有在特许期内对项目的建设运营的权利，但要承担所有与此相关的费用和在项目期满时无偿移交给政府的义务。项目公司享有在最短时间内取得完整有效的国有土地使用权的权利，但同时承担该项目土地使用权不用作他途的义务。其自身的权利和义务也是相适应的。第二，双方享有的权利义务基本上相互对等。统而言之，政府一方享有协议期满时无偿收回处于正常运营状态的项目的权利，私人一方则承担融资、建设并于协议期满时移交项目的义务；私人一方享有在协议期间经营管理项目以获得利润的权利，政府则承担保证私人的经营管理全部免受不合理干扰的义务。政府享有监督权、制裁权和必要时单方面中止协议的权利，私人一方则承担受监督、受制裁和必要时中止履行合同的义务；私人一方享有要求政府信守合同的权利，政府则承担因行使单方面中止合同特权而给私人一方补偿或赔偿的义务。由上述分析可见，BOT特许协议符合民事合同的性质，满足适用仲裁法的积极要件，即平等主体之间的合同纠纷可以仲裁。五 BOT特许协议符合消极要件5.1 BOT特许协议的特殊性上文论证了BOT特许协议与一般特许经营合同的民事共性，但不可忽视的是，两种合同中还存在一个重大差异，即在前者中政府的特殊身份和特许权的特殊性质。就监督管理权而言，在一般商业特许经营合同中，为了保证特许经营合同系统地执行和管理，特许人有权对受许人经营管理加盟店及履行特许合同情况进行监察和督促。这种监察与被监察、督促与被督促的关系的发生是遵照合同双方当事人的意愿、依靠合同这一双方的法律行为而产生的，所以只是普通民事主体之间的纯私法性质的活动。但由于BOT特许权协议的标的是自然资源的开发经营权和公共基础设施的建设经营权，它们通常属于政府的特权。这种特权的基础并不完全来自与政府与项目公司之间签署的特许合同，而更加基础地来源于政府对公共资源的管理权。这种管理与被管理的关系的发生，并不仅仅依靠双方的合同。所以这就不仅仅是一项为了政府更好的监督BOT项目进展、履行其职责而设的合同权利，合同中约定的监督管理的特权本身也是政府的一种行政职权。那么这种行政性质的存在是否影响仲裁对BOT特许协议的适用呢？根据消极要件，本文下面要明确的是这种行政性质是否属于仲裁法的规定范畴。在方法上，本文将通过特许协议与政府采购法中对政府采购合同规定的比较来说明特许协议满足仲裁法规定中的消极要件，即行政性质不阻却BOT特许协议的可仲裁性。在证明逻辑上，本文下一部分首先需要说明的是，政府采购合同的行政性质与BOT特许合同的性质类似，其次需要说明的是，政府采购合同的行政性在现行法律规定中符合仲裁法的消极要件，最后即可得出结论，BOT特许协议符合可仲裁的消极要件。5.2 行政性的相似性第一，合同的订立都具有公益性。在政府采购合同中，采购人订立合同并不是为了自身的利益或并不仅仅是为了自身的利益，而是为了或间接地为了公共利益的实现，尤其是提供公共物品的政府采购合同，其订立的目的在于满足公共需求，实现公共利益，最为典型的就是公共工程建设合同，从本质上讲其是现代社会给付行政的一种，以保障和改善公民的生活条件为目的，为公众提供服务。而在BOT特许协议中，特许协议的标的是专属于政府的公共基础设施的建设权和经营权，这一类设施的消费者或用户是社会公众或国家，协议的签订和履行关系到社会公众或国家的利益。政府一方订立合同的目的主要也是基于国家利益或社会公共利益的需要。第二，采购权和特许权都是公共权力。政府采购权是一种公共权力，政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式，也就是说使用公共资金是公共组织的一种职权，公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面特权的合法性基础，而其他私法组织以及公民个人则不具有此项权力。由于特许权协议的标的是自然资源和基础设施项目的开发/建设经营权，而不是一般的生产与经营，它们通常属于政府的特权。各国法律均对这些权力授予的条件、方式和程序等都加以严格的规定，而且，做出这些规定的法律都属于该国的公法。特许权的授予应当依照法定的程序和规则来进行，政府在谈判中的自主性很小。第三，契约前程序都具有行政性。契约形成前阶段，对于政府采购合同而言是采购程序，对于BOT特许协议而言是特许权授予程序，两者皆可认为是行政程序，因为无论采购程序还是特许权授予程序，都具有公益性，开放性，以及行政机关在采购过程中所作的决定具有单方意思表示性。由于政府采购资金来源的公益性，决定了政府采购合同的签订必须遵循竞争性与公开性原则。各国有关政府采购的法律均规定了政府采购的采购方式，并规定以公开招标为主要形式，对采用公开招标以外的采购方式的情形做出了严格的限制。也就是说，契约形成阶段即采购程序应为行政程序，适用行政法的规定。正是由于以上相似点，所以学者在对政府采购合同以及BOT特许合同的性质界定上众说纷纭。但透过众多的学说，可以发现的一个共同点是都承认其中行政性质与民事性质的并存。而且从上面的分析可以看到，两者在行政性方面具有很多的相似性，所以在当前对BOT特许协议的规定尚未完善的情况下，政府采购法中对政府采购合同的规定应当可以帮助探知立法意向，进行法律解释。5.3 政府采购法所体现的立法意向从有关性质定位的争论不休旷日持久可以看出政府采购合同与BOT特许协议可谓一对难兄难弟，但是2002年颁布的政府采购法首先将政府采购合同拉出了关于合同性质和法律适用的混乱的泥潭。政府采购法第43条指出：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。” 政府采购法的规定表明了立法者是从法律适用的角度出发认为，尽管政府采购合同在法律性质上含有部分行政的性质，但仍准用合同法的程序规定。政府采购法的这一技术处理暗示着两种立法政策的可能性：首先，合同法第二条将其所指称的合同定位于平等主体之间关于民事权利义务关系的协议。政府采购法规定政府采购合同适用合同法，标明了立法机关对政府采购合同的性质认定，认为其属于民事合同，受合同法调整。同时，还存在着第二种可能，即政府采购法仅仅准用合同法调整政府采购合同。这一立法的技术构造仅仅是处于便利的考量，而不一定反映出立法机关对合同性质的考虑。在这种情况下，虽然不能从这一规定中推知立法机关对合同性质的考虑，但是在适用法律的问题上，态度仍然明确，即无论政府采购合同的性质中是否包含行政性，都不阻碍按照合同法来调整合同双方之间的法律关系。这种法律适用的立法意向是用较为成熟的民商法规范调整具有混合性质的政府采购合同。因此，依照这种意向，在适用仲裁法的问题上，也能得到肯定的答案，其行政性质被排除在仲裁法第三条第二款之外，不属于“依法应当由行政机关处理的行政争议”。政府采购法的规定表明了立法机关对政府采购合同的法律适用态度。由上文所述，BOT特许协议与政府采购合同具有相似之处，所以对政府采购法进行类推解释，对仲裁法进行法意解释，通过BOT特许协议与政府采购合同的对比，探知立法机关对仲裁法第三条第二款规定范围的态度，可以得知，在法律适用上，BOT特许协议的行政性质不被排除在仲裁法规定之外，因而满足了消极要件，具有可仲裁性。六结语由上文的分析可见，我国现有的法律虽然没有对BOT特许协议纠纷可仲裁性的直接规定，但通过对仲裁法以及政府采购法的研究，BOT特许协议具有可仲裁性这一结论是能够确认的。不过，BOT特许协议纠纷的可仲裁性的关键，在于消极要件是否满足。而消极要件的满足，是建立在对政府采购法的类推解释以及对仲裁法以及政府采购法的研究，BOT特许协议具有可仲裁性这一结论是能够确认的。不过，BOT特许协议纠纷的可仲裁性的关键，在于消极要件是否满足。而消极要件的满足，是建立在对政府采购法的类推解释以及对仲裁法的法意解释上的，这一问题的答案还可能随着将来的相关立法实践发生变化。立法机关应当对此问题进行直接规定，以减少法律的模糊性，降低纠纷解决成本，保障投资的法律环境。