第三章---旅行社与导游人员管理法律制度.doc
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1、第三章 旅行社与导游人员管理法律制度背景资料与内容提要旅行社是以营利为目的的企业,其生产的产品是服务,兑现承诺是检验旅行社产品合格的最低标准。随着人们生活水平的提高,旅游市场在迅速扩大的同时,也为如何进一步加强对旅行社的管理提出了严峻的课题。目前,我国关于旅行社的设立采用了市场准入原则。为了规范旅行社的经营行为,加强对旅行社服务质量的监督和管理,1985年5月,国务院就颁布了旅行社管理暂行条例,这是我国第一部关于旅行社管理的行政法规。1996年,国务院对该条例进行了修订,同年10月发布了旅行社管理条例,11月份作为配套措施,国家旅游局发布了旅行社管理条例实施细则。此后,1997年3月,国家旅游
2、局发布了旅行社质量保证金赔偿暂行办法、旅行社质量保证金赔偿试行标准和全国旅游质量监督管理机构组织与管理暂行办法,这些都作为加强对旅行社监管的配套规章。随着我国改革开放事业的不断推进,旅行社行业的立法也必须适应新的发展需要。1998年12月,经国务院批准,国家旅游局和对外经济贸易部(现商务部)根据有关法规,又发布了中外合资旅行社试点暂行办法,该办法的颁布实施,是我国旅游业对外开放的重大举措,对我国旅游业的发展具有深远影响。2001年12月,为了进一步加强对旅行社的管理,保障旅游者和旅行社的合法权益,维护旅游市场秩序,国务院对旅行社管理条例作了进一步的修订,此次修订,在当时条件下对促进我国旅游业的
3、健康发展起到了积极的作用。但是随着近年来我国旅游业的快速发展,现行条例已不适应旅游业发展要求,国务院从2007年起开始起草旅行社条例(以下简称新条例),该新条例在广泛征求社会各界人士的意见的基础上,预计今年初发布实施。导游是旅行社的灵魂,其职业形象,对旅游业的发展起着至关重要的作用。作为“民间大使”,导游人员的行为既代表委托的旅行社形象,往往又代表了旅游目的地形象,同时又肩负着对全团游客全面负责的重任。因此,为了加强对导游人员进行管理1987年11月14日经国务院批准,同年12月1日国家旅游局曾发布导游人员管理暂行规定。这一行政法规的发布实施对导游人员的管理发挥了极为重要的作用。同时,国家旅游
4、局还先后发布关于颁发中华人民共和国导游证书的暂行办法、关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定以及关于对全国导游员实行等级评定的意见和导游员职业等级标准等一系列法规。随着我国旅游业的发展,导游人员的工作内容、数量、规模等都发生了极大的变化,为了规范导游活动,保障旅游者和导游人员的合法权益,促进旅游业的健康发展,国务院于1999年5月14日修订发布了导游人员管理条例。这一导游管理法规的发布,为我国导游人员队伍的建设和发展完善了法规上的依据,是我国旅游法制建设的重要组成部分。本章以介绍即将发布的新条例内容为主线,阐述旅行社的设立、审批、市场准入等方面的要求,以及对旅行社在经营和法律责任
5、的要求。同时对我国有关导游人员管理的立法规定,即对导游人员的从业资格、职业准入和导游人员管理方面的法规制度进行阐述,其目的使学生进一步明晰导游人员在导游过程中的权利与义务。第一节 旅行社管理法律制度一、旅行社法律概述 (一)旅行社的概念及其法律特征为了加强对旅行社的管理,保障旅游者和旅行社的合法权益,维护旅游市场秩序,促进旅游业的健康发展,国务院将于今年年初发布实施旅行社条例,该新条例规定:“本条例所称旅行社,是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动,为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业。”由此可见,旅行社具有以下法律特征: 1.旅行社是从事旅游业务的企业
6、法人。从新条例的规定分析,旅行社是从事旅游业务经营、获取有偿服务、实现经营利润的社会经济组织。旅行社业作为服务行业,属于第三产业的范畴,自主经营、自负盈亏,独立承担法律责任。 2.旅行社的业务是从事招徕、组织和接待旅游者,为旅游者提供相关旅游服务。招徕,是指旅行社按照法律规定并在经主管部门批准的经营范围内开展宣传营销活动,组织招徕游客的工作。组织和接待,是指旅行社根据与旅游者(团)的约定,安排食宿、交通、游览、导游、购物、娱乐等活动,组织旅行游览。为了实现招徕和接待旅游者的业务,旅行社也为旅游者代办出境、入境和签证手续。 3.旅行社是以营利为目的,实行独立核算的经济实体。旅行社为了实现营利的目
7、的,为了合理地做到有偿服务,应当开拓旅游招徕和接待业务。增加旅游收入,开展精确的核算活动,节省经营中的人力、物力、财力消耗。做到以收抵支,并有盈余,取得较好的经济效益。(二)旅行社的监督管理与行业自律新条例规定,国务院旅游行政主管部门负责全国旅行社业务的监督管理工作;县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内的旅行社业务的监督管理工作。各级人民政府工商、价格、商务等有关部门,应当按照职责分工,依法对旅行社业务进行监督管理。可见,我国目前对旅行社的管理仍然采取的是统一管理与分部门管理相结合的综合管理体制。我国旅行社行业协会成立于1997年10月,是由中国境内的旅行社、各地区性
8、旅行社协会或其他同类协会等单位,按照平等自愿的原则结成的全国旅行社行业的专业性协会,业经中华人民共和国民政部正式登记注册的全国性社团组织,具有独立的社团法人资格。协会接受国家旅游局的领导、民政部的监督管理和中国旅游协会的业务指导。协会的宗旨主要有包括遵守国家的宪法、法律、法规和有关政策,遵守社会道德风尚,代表和维护旅行社行业的共同利益和会员的合法权益,努力为会员服务,为行业服务,在政府和会员之间发挥桥梁和纽带作用,为中国旅行社行业的健康发展作出积极贡献。 因此,新条例规定,旅行社行业组织应当按照章程为旅行社提供服务,发挥协调和自律作用,引导旅行社合法、公平竞争和诚信经营。(三)新条例的适用范围
9、法律的适用范围,又称法律的效力,指法律在哪些范围内发生效力,包括空间范围、对人的适用范围和时间范围。新条例规定:本条例适用于中华人民共和国境内旅行社的设立及其经营活动。这表明:第一,在空间适用范围上,新条例适用于在中国境内设立的旅行社。第二,在对人的适用范围上,新条例适用于国内设立的旅行社及其经营活动。其中“旅行社”是指在中国境内设立的各种形式的旅行社,包括从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅行服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业,也包括外商投资旅行社。第三,在时间的适用范围上,新条例自2009年5月1日起实施。二、旅行社的设立(一)旅行社的设立及其审批1旅行社的设立(1)旅行社的设
10、立条件新条例规定,申请设立旅行社,经营国内旅游业务和入境旅游业务的,应当具备下列条件:有固定的经营场所;有必要的营业设施;有不少于人民币30万元的注册资本。“从事国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社,经营满两年且未受到行政机关罚款以上处罚的,可以申请经营出境旅游业务。” (2)旅行社分支机构的设立关于旅行社分支机构的设立问题,新条例作了如下规定:旅行社设立分社的,应当持旅行社业务经营许可证副本向分社所在地的工商行政管理机关办理工商登记,并自工商登记之日起3个工作日内向分社所在地的旅游行政管理部门备案;旅行社分社的设立不受地域限制。分社的经营范围不得超出设立分社的旅行社的经营范围。旅行社每设立一个
11、经营国内旅游业务和入境旅游业务的分社,应当增交质量保证金人民币5万元;每设立一个经营出境旅游业务的分社,应当增交质量保证金人民币30万元。旅行社设立的专门招徕旅游者、提供旅游咨询的服务网点应当接受旅行社的统一管理,不得从事招徕、咨询以外的活动。 从上述规定中可见,新条例降低了旅行社的准入门槛。一是将取消现行国际旅行社和国内旅行社的分类,旅行社取得经营许可满两年,且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,可以申请经营出境旅游业务;二是,将经营国内旅游业务、入境旅游业务和出境旅游业务的旅游社的注册资本统一规定为人民币30万元;三是,取消了现行条例关于旅行社每年接待旅游者10万人次以上方可
12、设立分社和旅行社设立分社应当增加注册资本的规定。2旅行社的审批程序新条例规定,申请设立旅行社,经营国内旅游业务和入境旅游业务的,应当向所在地的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门提出申请,并提交符合本条例第六条规定的相关证明文件。省、自治区、直辖市旅游行政管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,向申请人颁发旅行社业务经营许可证;不予许可的,书面通知申请人并说明理由。申请人持旅行社业务经营许可证向工商行政管理机关办理工商登记。新条例简化了申请经营出境旅游业务的审批程序,规定申请经营出境旅游业务的,应当向国务院旅游行政主管部门提出申请,国务院旅游行政主管部门
13、应当自受理申请之日起20个工作日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,向申请人换发旅行社业务经营许可证;不予许可的,书面通知申请人并说明理由。旅行社应当持换发的旅行社业务经营许可证到工商行政管理机关办理变更登记。可见,新条例实施之后申请经营出境旅游业务的,不再需要经省级旅游行政管理部门初审,直接向国务院旅游行政主管部门提出申请。新条例还规定,旅行社变更名称、经营场所、法定代表人等登记事项或者歇业的,应当到工商行政管理机关办理相应的变更登记或者注销登记,并在登记办理完毕之日起10个工作日内,向原许可的旅游行政管理部门备案,换领或者交回旅行社业务经营许可证。(二)旅行社质量保证金制度旅行社质量
14、保证金,是指由旅行社缴纳,旅游行政管理部门管理,用于保障旅游者合法权益的专用款项。新条例完善了质量保证金的管理制度。一是,降低了质量保证金的数额,经营入境旅游业务的质量保证金由人民币60万元降低为20万元,经营国内旅游业务、入境旅游业务和出境旅游业务的质量保证金由人民币160万元降低为140万元;二是,建立了质量保证金的动态管理机制,旅行社交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,应当退还50%的质量保证金;旅行社在旅游行政管理部门使用质量保证金赔偿旅游者的损失,或者质量保证金退还后因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,应当补足质量保证金;三
15、是,明确了旅游行政管理部门可以使用质量保证金的三种情形。具体规定如下:1经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社,应当自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内,向省、自治区、直辖市旅游行政管理部门交纳质量保证金人民币20万元;经营出境旅游业务的旅行社,应当自变更旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内,向省、自治区、直辖市旅游行政管理部门增交质量保证金人民币120万元。质量保证金应当存入国务院旅游行政主管部门指定的统一账户。质量保证金及其利息,属于旅行社所有,任何单位和个人不得挪用。2有下列情形之一的,省、自治区、直辖市旅游行政管理部门可以使用旅行社的质量保证金,赔偿旅行社给旅游者造成的损失:
16、(1)旅行社违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实的;(2)旅行社破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的;(3)人民法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益,旅行社拒绝或者无力赔偿的。3旅行社交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,旅游行政管理部门应当将50%的质量保证金退还给旅行社,并向社会公告。旅行社在旅游行政管理部门使用质量保证金赔偿旅游者的损失,或者退还质量保证金后因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,应当在收到旅游行政管理部门补交质量保证金通知之日起5个工作日内补足质量保证金。(
17、三)外商投资旅行社的有关规定外商投资旅行社,包括外国旅游经营者同中国投资者依法共同投资设立的中外合资经营旅行社、中外合作经营旅行社和外国旅游经营者依法设立的外商独资旅行社。新条例,修改了外商投资旅行社的特别规定。一是,规定外商投资旅行社除可以采取中外合资、中外合作两种形式外,还可以采用独资形式设立旅行社;二是,取消了关于中外合资、中外合作旅行社注册资本最低限额为人民币400万元的规定;三是,取消了对外商投资旅行社的中国投资者必须是依法设立的公司等条件的规定;四是,取消了外国旅游经营者必须是本国旅游行业协会会员的规定;五是,取消了关于外商投资旅行社不得设立分支机构的规定。具体规定如下:1除我国签
18、署的自由贸易协定另有规定外,外商投资旅行社的外国旅游经营者应当符合下列条件:一是旅行社或者主要从事旅游经营业务的企业;二是年收入总额4000万美元以上。2设立外商投资旅行社,由投资者向国务院旅游行政主管部门提出申请,并提交符合本条例第六条、第十八条规定的相关证明文件。国务院旅游行政主管部门应当自受理申请之日起30个工作日内审查完毕。同意设立的,出具外商投资旅行社业务许可审定意见书;不同意设立的,书面通知申请人并说明理由。申请人持外商投资旅行社业务许可审定意见书、章程以及合资、合作双方签订的合同向国务院商务主管部门提出设立外商投资企业的申请。国务院商务主管部门应当依照有关法律、行政法规的规定,作
19、出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发外商投资企业批准证书,并通知申请人向国务院旅游行政主管部门领取旅行社业务经营许可证;不予批准的,书面通知申请人并说明理由。申请人持旅行社业务经营许可证和外商投资企业批准证书向工商行政管理机关办理工商登记。3外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务,但是国务院决定或者我国签署的自由贸易协定另有规定的除外。案例3-1:旅行社违规操作 超越经营范围北京某旅行社与某有限公司合作经营,并由该有限公司承包经营,被游客投诉。国家旅游局获悉某旅行社违规经营出国旅游业务和非法办理中国公民赴国外从事劳务活动的信
20、息,立即派专人与北京市旅游局组成联合调查组,对某旅行社进行全面调查。经查:某旅行社违规违法经营问题,已经发展到了十分严重的地步。首先是旅行社内部管理混乱。承包的部门各自为政,旅行社负责人与承包人之间的关系仅仅是一种金钱关系,承包人员要每年按时向旅行社交费,接下来想怎么做就怎么做。在现场检查中,调查组看到,这个旅行社的一些经理根本没有从事过旅游工作,也没有经理资格证书,还有的人员是被别的旅行社开除的。其次是铤而走险。某旅行社的一些部门,开始并不承认自己有违规经营出国旅游的行为,只是在现场查出证据后,才不得不承认事实。他们对出国、出境旅游政策是清楚的,但由于受金钱的诱惑,不惜一切铤而走险。在查处中
21、,调查组发现,某旅行社有一个业务部门,竟然在所有工作人员的名片上都印有组织中国公民赴东南亚、欧洲、美国旅游等内容。第三是非法办理赴国外的劳务输出。经核实,某旅行社的一些部门与北京一家咨询公司相勾结,以欺骗手段,非法办理内地居民赴国外从事劳务活动。这些人到国外后,因当地劳务市场小,劳动力过剩,生活异常艰难。某旅行社给违规经营行为的旅行社敲起了警钟,在全面核实调查有关问题之后,国家旅游局立即作出了吊销某旅行社业务经营许可证的决定。点评:根据旅行社条例的规定,旅行社经营出境旅游业务,应当经国家旅游局批准。本案例是典型的旅行社因挂靠承包引发严重后果的案件,从深层次上暴露了现阶段我国旅行社内部管理机制上
22、存在的问题。旅游行政管理部门对该旅行社的处罚是规范旅游市场秩序,依法治旅的有力举措。任何无视国家法规政策,转手卖配额、擅自超范围经营的行为,都将受到严厉处罚。三、旅行社经营制度(一)旅行社的经营原则新条例规定,旅行社在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,提高服务质量,维护旅游者的合法权益。1.自愿原则就是要求参与市场交易的经营者,在市场交易中能充分表达自己的真实意志。根据自己的意愿选择交易对手、交易内容和条件以及终止或变更交易的条件。我国民法通则把自愿原则作为一项基本原则,即一切民事活动都必须遵守这一原则。凡以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方违背真实意愿的情况下所为的民事行为均
23、为无效的民事法律行为。 2.平等原则是指在具体的交易中,不论经营者一方是法人还是自然人,或双方在经济力量上存在的差别有多大,或即便一方交易者属某行政机关管辖,交易者双方都是平等的,在双方权利与义务的约定上必须平等协商。一方不得恃强凌弱,强迫对方服从自己的意志。同时平等原则要求法律、法规对交易者双方提供平等的法律保障与保护。 3.公平原则是指在交易和竞争的方法、条件和结果上都应当是公平的。发展社会主义市场经济必须保护公平竞争,发挥竞争机制推动市场经济的作用。4.诚实信用原则要求经营者以善意、诚实、公正为基础,自觉履行对其他经营者、消费者和国家所承担的基本责任。诚实信用原则是市场经济中公认的商业道
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