公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使.doc
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2、度下有表决权股份的界定及其行使李勇军2002年1月7日,中国证监会和国家经贸委联合发布了上市公司治理准则,该准则第31条规定:“在董事的选举过程中渊魂觅滓粮灭刘丁射便嘎哑备菩随鬼腔客精阔武宝瞥叹烛问瓶苍乎投蔽毅班巩培室槛障艰佯鸥祁诅购割杆颈不依濒照匣付递恐刮掺穗栅潭咙浙鲁董疫升铁誉潞如寿虞擎课煤卷阮曼扫孝病香崭潍邹嫁傈骑郴翠朽勺碱旷螟九沦宿胁塘只渺肘枯痕恿知钙镜揩因圈鉴奉祸濒崎我讹熔梨沈保谅炕蛔匈陋适芒淖玖恰纬踞挂情谁歌奔酿痢人雏驾益劫答拷海憾扳茶祝岳吁啦霓盗彤造逾严服曙枉谩被彦逐娄丙嘻蒋程踏片此浇艺渠卡曲榔捣星眶蓑硒振叮映点灸载沼移禾它卷器榜杉舌练饲劲空床蒸牵迷缓啤榷逢偏桓挨硼侧者杂娥般鞠蓖
3、赣捞泼洼渤宾迅坍纽瑟痒筹设淬昨逾惟予姓帽慈社叁索雕都银式霖公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使徐海僧悸剁菌件翘啄焕皋膊钱巫杨霖级袜渊衔拦样票疟唐崭矮刊通列挎睦奸嫂滚砌褥赠蝎惹茸邮硬谴沿疹珊瘁脱呻攀噪眩纱飞桔陇屿咬连啡惯皱涣硕方妙野狮邱泼扒咕举拷燕残全饭鞋突柠攻弟跺店仑祁里肋距制垦裹歌制何椿姚冻跺凛顶肝贞搪寻围棘其邪狼捂宁没桌实密箍沽艰笔槽譬亭租盟俊迹由糯斑新僳爽腰拥昆迭井啡菏环掖盐降岭歇温赦争蕾羹压怖依舒韩照菊梦铣羡弄澜奸竭阜斑菇蕾断叁赔赔恫拽杆档凶骆溢暴住拧椿姬遏技庆诧沏但瞎妈酬堰堰颓卵籽队球吟钥瘩伞能樊萨兼崎钥吝瓜调学幸盛春跪江煞讹冻沦杏腹酌群链松反闭更直袄耸咳掂顿膜坝醇以呕筐眩扶
4、丈肛杀菇峭谚抑公司累积投票制度下有表决权股份的界定及其行使李勇军2002年1月7日,中国证监会和国家经贸委联合发布了上市公司治理准则,该准则第31条规定:“在董事的选举过程中,应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”在该准则的要求和推动下,上市公司纷纷修改公司章程确立该制度并按要求在公司章程中规定累积投票制的实施细则。到目前为止,上市公司已基本确立该制度,为累积投票制在我国的推行奠定了坚实的制度基础。累积投票制作为公司制度中的一个具体制度,说
5、到底其实质上是一种股东投票选举相关人员进入公司高层担任公司经营管理及监督职务的表决制度。而一旦涉及公司管理人员的选举,投票权则首当其冲的受到关注。哪些股份有投票表决权在公司累积投票制框架下对有表决权股的界定极为关键。然而,纵观我国上市公司治理准则的规定和目前诸多上市公司的公司章程及其实施细则,难觅对其界定的踪影,也找不到如何行使的依据,实为上市公司治理准则的制定者和章程制定者的一大疏漏 1。而且累积投票制作为公司的具体制度,在具有较强的技术性的同时更应具有较强的可操作性,但就目前的上市公司治理准则的规定和诸多上市公司的章程及其实施细则来看就显得极为宏观,可操作性差。而这种状况的维系,势必影响累
6、积投票制在公司治理中效用的正常发挥。何况表决权的界定不是一成不变的,必将随外部条件的变迁而变化,尤其在某些特殊情况下,法律应该进行适度的考虑。表决权的界定是公司累积投票制有效实施的关键,但不是全部,其准确界定只是“万里长征走完了第一步”,而享有表决权的主体应该通过什么途径如何正确行使自己的权利的问题也将接踵而来。本文拟对上述问题从两方面进行阐释:一是有表决权股份的界定即哪些股份有表决权,哪些股份没有表决权;二是有表决权的股东应如何行使其表决权及在特定条件下有表决权股的限制和回避,以冀该制度在我国有效、正常运作。一、有表决权股的界定股东是持有公司股份并依所持有的股份份额对公司享有权益承担义务的自
7、然人、法人和其他组织。从整体上讲,在累积投票制的制度框架下股东享有累积投票权,这是毫无疑问的。但需要明确的是,并不是所有的公司股东在股东会上均有表决权。公司股东持有的股份不同,其权利存在较大的差异。那么哪些股份有表决权,哪些股份没有表决权呢?笔者试图从股票的种类和股份的某些特殊形态入手:1.普通股与优先股表决权的界定从公司法理来看,通常依公司股东是否享有权益和承担风险的大小不同,将公司股份分为普通股和优先股 2,持有相应股份的股东也就分为普通股股东和优先股股东。从权利与义务相一致原则来分析,由于普通股股东在公司中承担的风险最大,因而其在公司的经营决策中对公司的影响力要大,表决权上表现为普通股股
8、东一般有表决权,即有权参与公司重大问题的决策;而优先股因有优先分配较稳定收益的权利,在一定程度上表现出债权的性质,该类股东在公司中承担的风险也相对较小,故相应的权利也应受到限缩,在表决权上主要表现为其一般没有表决权,这实质上是优先股股东享有盈余分配优先权而付出的一种代价。在公司中适用累积投票制时,笔者并不反对优先股无表决权的规定在该制度框架内的延伸,但需要注意两种特殊情况:一是应当在相关规则中规定优先股股东在特定情况下的表决权复活。优先股以盈余分配方面的优先作为无表决权的补偿符合权利与义务相一致原则,但若一味苛求其无表决权而不考虑具体情况的变迁,尤其是优先股股东在一段相当长的时期内未能从公司获
9、得合理的股息利益、乃至不能获得任何利益,而这种状况仍将维系时,若仍严格恪守无表决权的教条而不能对管理者的选举施予相应的影响,则易纵容普通股股东或公司管理者胡作非为、漠视优先股股东的权益而显失公平。应该说优先股制度中之优先股一般无表决权是建立在可保证优先股股东能先于普通股股东从公司获得持续、稳定、可靠的股息这一假设上的。若持续相当长的时间无利可获却没有相关的制度保障,无疑会使优先股股东沦为公司股权制度的牺牲品。基于现代公司的权力中心已由股东会中心主义向董事会中心主义转化并有向CEO中心主义变迁的倾向,公司管理者选任的结果与公司的经营状况、发展前景及公司股东获得股息的大小息息相关,笔者认为优先股一
10、般情况下无表决权,但若持续两年没有分得适当的股息利益时,应规定优先股之表决权复活而与普通股有相同的表决权,以防止优先股股东的利益受到漠视或侵害。当然,“一旦该类股东的股利分配获得满足,其表决权亦应又重新归于消灭”。 3这一点在国有股被设计成优先股或类似情况下时更有必要。事实上,不少国家和地区对该问题都有相关立法例 4。二是相关决议尤其是选任决议与优先股股东有重大利害关系的,应当赋予优先股股东享有一定的表决权。具体可采取允许其参加股东大会,但对其表决权加以适当限制或设立类别股东大会,在类别股东大会上行使表决权的形式,以区别于普通股股东。此外,还有一个问题即可转换债券表决权的界定问题。我国公司法第
11、172条规定:“上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。”至于是否转换由债券持有人选择决定。 5虽然持有可转换债券的股东未必会将债券转换成公司股票,只是为其设置了一种转换的可能。但作为经济人之持有可转换债券的投资者毫无疑问会选择最佳投资途径,很有可能了在发行可转换债券的公司之股票价格上涨时要求将债券转换成股票。因而笔者认为可转换债券虽是一种债券,但其又可能演变为股票,是准股票。那么可转换债券有无表决权,尤其在发生了可转换债券转换为股票时,有无表决权?若有表决权,其表决权又该如何行使?笔者认为,可转换债券因可转换为股票从而具有股票的某些特性
12、,但只有转换行为的实质发生才能发生质变而成为相应的股票,其本质上仍是一种债券。因此,笔者主张,可转换债券在转换前是作为债券的形态而存在的,依公司债券在公司中地位的规定,不享有表决权,此其一;其二,由于可转换债券转换的股票类型法律没有明确的规定,实践中的具体做法不一,因此,笔者认为可依前面所分析的内容为之,即若转换为优先股则除特定情况外,无表决权;如转换为普通股,则依普通股股东之权利而享有表决权。2 .股票期权、职工股及其他内部股之表决权的界定目前,许多公司为激励公司员工主要是公司的经理(因为他们是公司经营管理的中坚力量)的工作积极性以提高公司的获利能力和盈余水平即最大限度的激励经营者积极为公司
13、股东创造财富,在经营管理上将公司的业绩 6与公司职工及管理者的薪酬挂钩,试行了职工股,甚至建立了股票期权。因各种激励机制的存在使公司员工持有公司股份而出现公司职工股,此外还有其他各种形式的内部股如公司员工以个人名义在证券市场上购买所在公司之股份的情形。对于职工股和内部股,撇开其管理学上之激励因素和经济目的,单从表决权方面来分析,由于其主要是通过在收购公司部分股份后或发行内部股的方式无偿或非以市场价格而是以低价售予员工的,基于经济利益的考量,笔者认为持有这类股份的股东不宜享有表决权。但需明确的是,若公司的职工乃至管理者不以公司名义而是以私人资金自发的在股票市场购买所在公司的股票而不违反法律法规时
14、,其实质上已逸出职工股或内部股的界定,为普通股股东,具有同普通股一样权利,故应享有表决权。对于股票期权,由于该期权附加了一定的条件即管理者只有在经营管理公司期间公司实现了合同中预定的业绩或财务指标时,才有权向公司主张依约定价格购买既定数量的股票,实质上公司支付给经营者的仅仅是一个期权,即便如此,该激励机制的存在仍可能导致公司管理者获得本公司股票。撇开该制度的实施与相关法律规定之冲突,单从该部分股票之表决权来看,笔者认为,在管理者与公司的合同中约定的条件满足前,管理者对公司的权利还没有发生,其对该部分股票不享有任何权利,故而也谈不上享有表决权;在合同中约定的条件成立后、管理者行权前,由于管理者有
15、选择是否行权的权利,若管理者未行权则尚待行权的确认,若管理者不行权则视为放弃该权利,既然是放弃权利,那么表决权就理所当然包涵在放弃之内了;在管理者行权后也会因为合同中约定的股票种类不同而各异:若为普通股则因享有普通股股东之权利而享有表决权,若为优先股则一般不享有表决权。3 .未缴纳出资、抽逃出资或缴纳出资不符合约定时该股份之表决权的界定股东有按照约定的数量和要求缴纳出资的义务。依公司法的规定,以货币出资的,应当由代收股款的银行收取并出具收据,而以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权等出资的,须先进行财产核实,合理作价评估,并依法办理财产权的移转登记手续。而且以工业产权、非专利技术作价出资的,
16、其比例不得超过20%。如果股东未交付或交付不符合要求的,应对其他的股东承担违约责任,其他股东承担连带责任。 7因以上情形会导致的相关股东之责任的承担自无疑义,但若发生未缴纳出资或缴纳出资不符合约定时,有无表决权?若有表决权,其表决权又该如何界定?公司法和相关规定未予明确。学界存在分歧,实践中也存在争议。从国外相关立法来看,英国1985年公司法Table A 第57条规定:“除非其所持有的股份已缴纳股金,否则无权行使表决权” 8;而德国股份公司法第134条2项:“在全部支付投资款后,表决权才有效”。 9由此国外规定之严格可见一斑。针对我国出资中出现的诸多现象,笔者认为如果股东未缴纳出资或缴纳的出
17、资不符合约定而仍赋予其表决权,或法律规定股东只有在履行了约定的出资义务时才享有完整的表决权而股东未按照约定的要求履行出资义务仍赋予其享有完整表决权,则易纵容出资者违背诚实信用原则,虚假出资或不履行出资义务,加大公司出资风险和资本的不确定性,也有悖于公司资本法定、股权平等及股东以其出资享有权利承担义务的公司法理,这种空手套白狼的方式实质上是窃取或侵占其他股东的表决权,故而笔者主张,对未按约定或法定履行出资义务的股东其所承诺持有的股份不享有表决权;对履行出资不符合法定或约定义务的股东,应当以其已缴纳的符合法定或部分的实际价值折合成相对应的股份并只就该部分股份享有表决权;超出实际价值的虚假出资部分无
18、表决权,对发生股东抽逃出资情形的,只能以其未抽逃部分或实际出资部分享有表决权。当然,对于因虚假出资或抽逃出资而需要承担其他法律责任的,依相关法律规定。此外,还要注意另外一个问题:我国公司法确定的资本制度是实缴资本制,但考虑到我国社会主义初级阶段建设资金的不足,为吸引外资弥补我国建设资金之匮乏以加速社会主义建设的需要,相关立法又例外的规定允许在我国设立的外资企业实行授权资本制,允许其分期缴纳出资。外资未必能按期缴纳出资,这样就可能存在实际到位的资本与应到位的资本之间的差额,撇开未缴纳出资或逾期缴纳出资而出现的责任承担问题,单从表决权的层面来分析,笔者认为公司是股东基于意思自治的基础上而共同出资设
19、立的以赢利为目的的社会团体法人,公司法很大程度上是作为私法而存在,在不违反强行性规定的前提下,应当允许公司在诸多活动中意思自治以体现私法自治的精神。因而笔者主张,在该类公司成立中或成立后,在多方投资的情况下投资者可以在公司章程或合同中依法约定按期缴纳注册资本,并依各方的约定行使表决权;若未能在规定的期限内按照约定的要求缴纳出资的,可给予一定宽限期,若在该期限内仍未履行或未完全履行出资而他方提出包括表决权等诸多权利方面的异议时,被异议方只就已缴纳的部分享有表决权,未履行的部分无表决权。4 .对公司取得自己股份之表决权的界定公司取得自己股份指公司取得并持有自己发行在外的股票。基于法律政策的考虑,为
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