吉林大学法学院《636综合(法理学、刑法学、民法学)》历年考研真题汇编(含部分答案).pdf
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1、目录2010年吉林大学623法学综合(宪法学、刑法学、民法学)考研真题(回忆版)2007年吉林大学624法学理论(含宪法学)考研真题(含部分答案)2007年吉林大学425综合(刑法学与民法学)考研真题及详解2006年吉林大学335法学理论(含宪法学)考研真题及详解2006年吉林大学335法学理论(含宪法学)(外省卷)考研真题及详解2006年吉林大学434综合(刑法学与民法学)考研真题及详解2006年吉林大学434综合(刑法学与民法学)(外省卷)考研真题及详解2005年吉林大学335法学理论(含宪法学)考研真题(含部分答案)2005年吉林大学434综合(刑法学与民法学)考研真题(含部分答案)20
2、04年吉林大学335法学理论(含宪法学)考研真题及详解2004年吉林大学434综合(刑法学与民法学)考研真题及详解2003年吉林大学335法学理论(含宪法学)考研真题及详解2003年吉林大学434综合(宪法学、民法学)考研真题(含部分答案)2003年吉林大学435综合(宪法学、刑法学)考研真题2003年吉林大学民法学考研真题及详解2010年吉林大学623法学综合(宪法学、刑法学、民法学)考研真题(回忆版)2007年吉林大学624法学理论(含宪法学)考研真题(含部分答案)法理部分1法的目的价值答:法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公
3、正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之法的“目的价值”。(1)秩序秩序是法律所要实现的基本价值,它构成法律调整的出发点,也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。秩序性只是法的价值属性之一,秩序价值只是法的价值之一。它决不是法的唯一价值,也不是法的终极价值。(2)自由自由是人类社会的价值,也是法所应体现的价值,实现自由,不仅对国家的立法,而且对法的实施都具有促进作用的,自由需要法律来保护。(3)平等平等是法的价值目标和制约因素,法是实现平等的必要条件和可行手段。(4)效率效率是任何谋求
4、发展和进步的社会所必然最求的价值目标,那么法律在制定和执行的过程中就不可能不以效率价值为指向的目标。效率价值和原则影响着法制的建立和发展。2法律全球化及对我国法律的影响。答:法律全球化,从其表征形式和特征来说,主要是指相关的国家和地区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下,基于相同的国际法利益或者相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影响力。法律全球化将对我国的法学理念及法律实践产生一定的影响。从法的理念方面看人们关于法的认识、法的价值、法的发展等方面较以前都要产生相应的变化。主要反映在以下几个方面:(1)传统的法律本体论,将被非国家中心的多元法律本体论取代在全球化过程中,各
5、种国家层次和超国家层次的力量,在世界舞台上将逐步崛起,成为与民族国家分享世界治理权的行为主体,政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织等三类非国家的行为主体正在创造或发展着不同于国家法的新规则和新秩序。而这些规则在有效性、权威性上并不亚于国家法。而承认这些规则和秩序是法,就要求我们重新思考什么是法这个法的本质问题。我们对法律本体论解释的立足点,应当从创立和实施法律的权力主体,转向法所具有的形式属性、过程属性和效力属性。(2)法律全球化将带来法律价值观的三个根本转化从国家视野的法律价值观转变为全球视野的法律价值观。从即时性的法律价值观转变为历时性的价值观。从人类中心主义的法律价值观转变为生态
6、主义的法律价值观。(3)法律全球化对法律人格观的影响,即承认各个国家中个人在法律人格上的平等,承认个人在国际社会中的法律主体资格。国际法赋予个人独立的法律人格,确认个人在世界舞台上的法律主体地位。全球化也要求各国人在法律人格和地位上的平等。(4)在法律发展观上,全球化要求人们承认法律移植是一种独立的法律发展方式,法律移植实际上也是法律的发展。在全球化时代,法律移植将成为法律发展的主导性方式。(5)在法治观上,法律全球化必然推动法治从国家治理模式上升为全球治理模式,从而引起法治观的重大突破和更新。随着越来越多的全球共同性问题的出现,全球治理将成为一个热门话题。当然,作为全球治理模式的法治与作为国
7、家治理模式的法治有所不同。其具体表现在于:作为全球治理模式的法治是没有单一政府的契约型法治;作为全球治理模式的法治不可能建立在法律统一的基础上,而必然是多元分散的。3法的作用和局限性。答:(1)法的作用法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容,对法的作用的分类。从法是一种社会规范看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区剐,突出了法律调整的特点;同时,又明确了各个时期法律目的的差异。法的规范作用法的规范作用可以分为指引、评价、教
8、育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的,任何社会的法律都具有。但是,在不同的社会制度下,在不同的法律制度中,由于法律的性质和价值的不同,法的规范作用的实现程度是会有所不同的。a指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里,行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式:第一,个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;第二,规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。b评价作用是指法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里,行为的对象是他人。在现代社会,法律已经成为评价人的行为的基本标准。c教育作用是指通过法的实施使法律对
9、一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作为对于提高公民法律意识,促使公民自觉遵守法律具有重要作用。d预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之问的行为,包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。e强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里,强制作用的对象是违反者的行为。制定法律的目的是让人们遵守,是希望法律的规定能够转化为社会现实。在此,法律必须具有一定的权威性。离开了强制性,法律就失去了权威;而加强法律的强制性,则有助于提高法律的权威。法的社会作用法的
10、社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定法的作用,如果说法的规范作用取决于法的特征,那么,法的社会作用就是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。a三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域;b两个方面即政治职能和社会职能。(2)法的局限性但是我们必须看到法律并非无所不能,它也有其局限性,主要来说,有以下几个方面:法律只是社会调整手段之一法律是调整社会关系的重要手段,但并不是惟一手段。在处理复杂社会问题时,除运用法律调整外,还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范,还有经济、政治、行政、思想教育等手段。法作用的范围是有限的在社会生活中,并非所有的问题
11、都可以适用法律,法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面的问题,而有些“私”领域只要它尚未表现为外在的行为,并产生超出该领域以外的社会影响,那么就不宜采取法律手段加以调控。法的作用的覆盖面、适用性是有限的社会生活是具体的、形形色色的、易变的,法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象,存在遗漏是不可避免的。这主要源于法的自身特点:a法律是规范,不是规律本身,它总是体现着人的意志的。不管是出于阶级目的。还是立法者认识上的局限,法律总会存在着某种不合理、不科学的地方;b法律是概括性的规范,它不能在一切问题上都做到天衣无缝、细密周严,也不能处处做到个别正义;c法律具有稳定性和保守
12、性,它总是落后于现实生活的变化。法律的稳定性和保守性与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突,因而出现“时滞”问题;d法律语言有其局限性,它留有许多自由裁量的余地,给适用带来标准难以统一的问题。法的作用在实施过程中,所需的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下,法的作用是不能启动的。如果没有具有良好法律素质和职业道德的专业队伍,法律再好,法的作用也难以发挥。人们和社会的精神条件和文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响着法的作用的发挥。至于物质条件对法的作用的发挥制约和影响就更为重要了。4关于里格斯vs帕尔默的(三问)。答:略背景参考:【本题考查了著名的帕尔默遗产案,此案体现了“法官
13、造法”、法律解释、法律原则等多方面的法理基础知识。此处附上案件简述和当时审判意见及相关意义。1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父,他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。帕尔默的姑姑们主张,既然帕尔默杀死了被继承人,那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,相反,帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。于是厄尔法官论证说,在适用这条法律时我们要考虑到立法者意图,他们只是在当时没有预见这种后果;同时他指出法律还应该尊重传统正义原则:任何人不能从自己的错误中得利。这样,厄尔法官的观点占据了优势,有四位
14、法官支持他,因此,帕尔默丧失了继承权。一个法官面对上述这样充满内在价值冲突的疑难案件,他的职责不是在这些相互冲突的价值之间选择谁是谁非,认同其中的某种价值,从而认可某种权利,否认某种权利。法律解释的功能即在于面临无法妥协的价值冲突,对于实践这些价值的方式进行程序性判断。当不同的背景权利面对面地发生冲突时,法官的任何判决都并没有直接触及这些权利,而只是禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术,或者容许采纳某些实践技术,或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。法律原则是指许多法律推理所依赖的前提,是不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分、明确地解决的待决案件的一般原则。典型
15、的法律原则有:雇主必须合理地考虑雇员的安全,无罪推定等。这些原则对理解和解释大量的具体规则和特殊判决有重要作用。一般认为法律原则比法律规则更普遍,而法律规则则比法律原则更具体或特殊。布莱克法律辞典的解释是:法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。法律原则可以是非常抽象的,例如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、自然公正原则;也可以是很具体的,如任何人不能作自己案件的审判者。法律原则的作用是法律规则所不能替代的,它的功能主要表现在三方面:(1)为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指
16、导意义。(2)法律原则可以作为疑难案件的断案依据。当某一案件的特殊事实致使适用原有规则将导致不公正时,法律原则可作为断案依据。按照普通法,帕尔默享有继承权,但这明显不公。后来,法院依据“任何人不得从不当行为中得利”这一法律原则剥夺了帕尔默的继承权。(3)直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据,这些原则的作用与规则无异。例如,美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。】宪法部分1宪法规范及其特点。答:宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。宪法规范并不调整所有的社会关系,而只调整国家和社会生活中最基本的社会关系。宪法规范是一种根本性的法律规范,与其他法律规范
17、相比具有如下特点:(1)宪法规范的原则性宪法规范通常比较原则,不对国家生活中的大量问题作详尽的规定。因为宪法是国家的基本法,它所规定的是国家生活中最根本、最重要的问题。但是宪法规范的原则性特点,并不意味着宪法规范就缺乏具体明确的行为规范。由于宪法规范的原则性决定,还引申出它的较强适应性和无具体惩罚性的特点。适应性是指宪法规范能够适应形势发展的变化,不至于经常出现与现实相脱节的情形。这就是说,只要国家不发生根本性的政权更迭或重大转折,宪法规范亦能运行自如。这不能不说得益于宪法规范的适应性,当然适应性强也不是绝对的。无具体惩罚性是指从法律规范的逻辑结构上看宪法规范中的假定、处理、制裁三个部分似乎不
18、完整。因为从宪法的条文找不到对应的违反宪法的具体惩罚性规定。也就是说宪法规范往往不具有司法上的直接适用性。(2)宪法规范的最高性宪法规范最高性是指宪法的最高法律地位和最高法律效力。宪法是母法,普通法是子法。宪法是普遍法律的立法依据和基础,同时也是所有组织和个人最高行为准则。宪法规范最高性的特点,引申出它具有广泛性、纲领性和相对稳定性的特点。广泛性是指宪法规范所涉及的内容相当广泛,凡国家的政治、经济、文化、科技等各领域被认为是设计国家的根本制度和根本任务的重大问题,都应由作为国家最高法的宪法作出明确规定。尽管这些规定是比较原则而不具体的,但是是国家生活中必不可少的。纲领性是指宪法规范中还包括了诸
19、如尚未实现目标的那种非现实存在的纲领性内容。宪法作为国家的最高法,为了使人们更好地理解宪法对现实的确认和规定,为了使人们有一个明确的方向,有一条清楚的轨道,有时除了确认现实之外,还提出了近期的目标,规划未来的发展。相对稳定性,就是宪法规范具有较高的稳定性。这从根本上也取决于宪法的最高性,宪法是最高法不宜经常修改,也不能轻易修改。因为哪怕个别或几个宪法规范作了更改都会影响其它法律的修改,势必对国家安定、社会稳定不利。国家的最高法有原则性、概括性、适应性特点,不会经常发生脱节或过时的现象,故也不会经常修改。2宪法的作用。答:宪法是国家的根本大法,是构建法律体系的基础,其作用可以概括为以下几个方面:
20、(1)确认和巩固作用宪法是规定国家最根本、最重要问题的国家根本法,它将国家的政治、经济、文化和社会生活等各方面的基本制度确认下来,将统治阶级在各方面的意志集中表现为国家意志,从而巩固统治阶级的地位。政治方面而言,宪法的作用主要是确认和巩固国家政权以及相应的政治制度和法律制度;经济方面来讲,宪法作为上层建筑的有机组成部分,对经济基础产生反作用;文化社会生活而言,宪法通过确认符合统治阶级利益的社会政治思想和伦理道德意识,为统治阶级实现统治职能提供思想文化基础。(2)限制和规范作用宪法对国家权力的限制作用,是由宪法为公民权利的保障书决定的。当国家权力不受限制、无限扩张的时候,其直接侵害的对象就是公民
21、权利。宪法通过规定国家机构如何组成、这些机构有哪些职权、这些职权如何行使等内容把国家机构的活动限制在一定的范围和程度上。宪法对国家权力的规范作用是指宪法通过规定国家权力运行的范围、方式和程序,使国家权力在宪法设定的轨道上有效地运行。宪法通过规定国家机构的组织活动原则,不仅能防止国家权力的滥用,避免和减少冲突和内耗,而且使各国家机关权责分明,运行有序。(3)指引和协调作用宪法作为法律规范具有指引作用,但有自身的特点:a指引的主体而言,包括国家机关、社会组织,也包括公民个人;b指引范围而言,它涉及到政治、经济、文化和社会生活各个方面;c指引的效力而言,宪法作为国家的根本法,具有至高无上的法律效力;
22、d指引的思想基础来讲,宪法对机关、组织和个人行为的指引,实际上贯穿着民主的基本精神,或者说通过对人们行为的正确指引,促进民主的真正实现。协调作用是宪法对于整体社会的作用,宪法通过调整各种社会行为,不仅使社会生活的各个方面有章可循,而且也使各个方面相互之间形成良性和谐的互动关系。(4)评价和宣传作用宪法作为国家的根本大法具有评价作用。宪法的评价具有广泛性,国家和社会生活的各主要方面,都能在宪法中找到评价的依据和标准,而其它法律则不可能。宪法的评价具有集中性,宪法集中体现统治阶级意志,是统治阶级管理国家和社会的最基本的依据,因此宪法的评价实质上是统治阶级的综合评价。宪法的评价具有最高性,一切国家机
23、关、组织和公民个人都必须以它为根本的活动准则。宪法还具有宣传作用,它对于提高公民的思想意识,特别是公民意识和法律意识具有极为重要的影响。3宪法实施的原则和条件。答:(1)宪法实施的原则宪法实施的主要原则包括以下六个方面:最高权威性原则宪法实施的最高权威性原则是由宪法作为国家根本大法的性质决定的。宪法的这种地位,决定了在实施宪法过程中,必须始终维护宪法的权威和尊严。这种维护既体现在宪法规范得到一切机关、组织和个人的一体遵行以及宪法的具体内容得到充分实施方面,也体现在一切法律、法规等规范性文件不得与宪法相抵触方面。如果宪法在实施过程中不能树立起应有的权威,或者说宪法实施主体未能切实贯彻宪法的最高权
24、威性原则,那么要有效实施宪法就是根本不可能的。民主原则宪法实施的民主原则是由宪法的本质内容决定的。近代宪法是资产阶级革命的产物,宪法是民主事实法律化的基本形式。尽管商品经济的普遍化发展是宪法产生的根本原因,但如果没有资产阶级民主思想的产生和传播,没有资产阶级民主事实的形成,没有民主主体至少在形式上的普遍化,那么也就根本不可能有宪法。因而宪法的精髓就在于民主。合法原则宪法实施的合法原则是指宪法实施主体的身份必须符合宪法和法律的规定,宪法实施主体的权限范围、行使权限的方式和方法以及宪法实施的具体程序等都应有宪法和法律依据。既然宪法实施是宪法实施主体的活动,那么无论是宪法实施主体本身,还是宪法实施主
25、体的行为,都必须具有合法性基础。这实际上是宪法实施应有的最基本的前提。程序原则宪法实施的程序原则是指宪法本身必须有实施程序方面的规定,宪法实施主体必须依照法定程序实施宪法。从法理上讲,程序具有两个方面的价值:a程序是贯彻实体规定的手段,这是程序的工具性价值;b程序反映法律运动的客观规律,具有内在的正当性基础,这是程序的目的性价值。程序对于宪法也同样具有这两个方面的价值。宪法中的程序规范是实施宪法实体规范的必要条件;没有相应的程序规范作保障,实体规范的实施往往沦为空谈。稳定原则宪法实施的稳定原则是指国家政治经济的稳定发展,决定了实施宪法过程中必须保持宪法的相对稳定,不得朝令夕改。如前所述,由于宪
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