试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范.doc
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1、试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范 发表时间:2009-8-4 10:43:37 律师:管理员 浏览次数:598 案例一2004年10月, 浙江某公司(发包人)与杭州某建筑公司(承包人)采用签订施工承包合同,合同中指定王某担任工程项目经理,并就价款、工期等事项达成一致。施工中,王某与 发包人补充订立工程质量及进度保证书,就所施工的工程质量达标等级作出保证,并承诺如工程未能按合同期限竣工交付,愿每天支付3万元的延期违约金,王某在承诺书上签字并加盖了项目部印章。该工程竣工后,承包人与发包人进行工程结算时,发包人提出因竣工交付延误,应从未结工程款中按保证书中确定的标准扣除延期违约金。案例
2、二浙 江某建筑公司在杭州承包一建筑工程,由周某作为项目经理负责具体施工。周某为施工方便,私刻一枚公司项目部方章,与杭州某物资租赁有限公司签订租赁合同, 从该租赁有限公司处租赁了施工设备,但仅支付部份设备租赁款项,另外,施工中周某从发包人处结获部份施工款项并携款潜逃,此后租赁公司因未得到付款而向发 包人主张清偿。以上案例折射出建设工程施工工程中的一个常见问题:项目经理能否以项目部的名义签订合同,合同是否有效,合同的权利义务是由项目经理抑或企业承受?一、项目经理定义与职权项目经理到底具有一种什么样的身份或者享有什么样的权利和承担什么样的义务,这是目前建设工程施工合同中最普通、最常见的现象,也是目前
3、司法实践中争议最大的问题。至今尚没有一部专门的法律或者法规对项目经理做出规定。目前对于规范项目经理的行为的主要规定集中在建设部在建筑施工企业项目经理资质管理办法中,将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在目前较为通行的GF-1999-0201建 设工程施工合同(范本)的通用条款部份,也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。从上述定义中可以看出,项目经理作 为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表,对工程项目施工负有全面管理的责任,是具体施工项
4、目的最高领导者、组织者和责任 人,在工程项目施工中处于中心的地位。根据建设部建筑施工企业项目经理资质管理办法的 规定,项目经理在所管理的建设工程施工过程中,具有广泛的权利。包括组织项目管理班子,受委托签订相关合同,指挥生产经营活动并调配进入工程的人、财、 物,进行合理的经济支配以及法定代表人授予的权利。中国建筑业协会新近公布的建设工程项目经理岗位职业资质管理导则,项目经理在建设工程施工管理过程 中具有4项权限,即:项目团队的组建和分包单位的选择权;对进入工程项目现场各种资源的优化配置权;工程价款的及时回收与合理使用权;工程项目实施全过程的监控与管理权。可以说,按照建设部的规定,项目经理具有完成
5、建设工程施工任务所要求的全部权利。二、项目经理的现状与问题由 于体制的原因,现阶段绝大多数建设工程施工中存在项目挂靠、承包等以经济责任为主要特征的经营方式。而在目前建设工程僧多粥少的情况下,建设单位(业主) 往往要求施工单位垫资,由此必然导致形成以下体制:以施工单位的名义与建设单位签订建设工程施工合同后,施工单位又要求项目经理自行承担垫资的责任。而项 目经理由于资金等原因,就会不断以项目部的名义对外借款或者拖欠材料款、人员工资等方式以筹措资金完成施工任务。上述现状,给施工企业带来的就是每一个工程的完工,均要发生多个、甚至10多个、20多 个诉讼案件,而且有些诉讼案件由于项目经理管理混乱,导致无
6、法取得有效的诉讼证据。目前,施工企业因项目经理的行为而导致诉讼的案件主要涉及两大种,第一 种案件是建设工程施工过程中涉及的材料或者设备款项,因拖欠材料或者设备供应商的款项而被起诉。第二种案件就是项目经理以项目部的名义对外借款,而导致建 筑施工企业被诉还款。上述第一种案件法院在审理过程中,如果有证据证明材料或者设备供应商所提供的材料或者设备确实用于该建设工程,一般均判决有施工企业 承担支付货款的责任。对于第二种案子,不同的法院、不同案件均存在重大争议。有些法院的生效判决认定施工企业应当承担还款责任,有些法院的生效判决则认定 应当由项目经理个人承担还款责任。至于项目经理还款后向施工企业追偿的问题,
7、应当另案处理。 三、项目经理的法律风险防范如前所述,经理以项目部的名义对外签订合同对企业构成了潜在风险,有些项目经理甚至跟第三方串通订立虚假的材料采购协议,严重影响了企业的正常经营。因此,建筑施工企业有必要对项目经理进行管理,而不能放牛吃草。具体方法有:(一)严格选任在施工开始前的项目经理选任中,对项目经理应进行资质审查,对以往施工工程中其职业道德、团队精神及违纪情况等方面进行重点审查。(二)法律培训实务中,项目经理一般素质不高,法律意识薄弱,因此需要对项目经理进行针对性行法律培训,培训主要内容是跟施工中经常发生的纠纷(如私刻公章、私定合同等)有关的刑事责任问题,其目的是给项目经理形成威慑力。
8、(三)完善合同1、在建筑施工企业与项目经理签订的合同中,明确项目经理的权限,规定以项目部采购零星材料或者对外小额借款等非重要事项,需签约后几天内向企业备案;2、重大合同事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项(如接受发包方付款等)以及对外提供担保的需经企业审批;3、规范项目部印章的管理;4、详细规定项目经理违约的责任。(四)履约担保对于挂靠的项目经理即该项目经理没有跟建筑施工企业有劳动法律关系的,要求其提供担保,包括物保和人保,确保项目经理按约履行合同。(五)加强监控1、每月或者每季度,项目经理向建筑施工企业汇报对外签订的合同等相关内容,并提
9、供合同原件以便审查。2、建筑施工企业派人定期或者派人定驻施工现场监督项目经理履约情况。(六)对外公示或告知1、项目经理的职责上墙,明确规定项目经理的权限与以项目部名义签订合同须具备的条件等,并放在醒目位置,利于第三人了解。2、建筑施工企业为项目经理提供拟定的合同样本,并要求项目经理按照企业提供的合同样本对外签订合同,在合同样本上明确写明项目经理签订合同需注意的事项,引起签约对方的注意。3、向材料设备等供应商告知项目经理的权限及对外签订合同需遵守的程序。4、在项目部印章表面作相应的权利限制标记。四、结语正因为项目经理的特殊地位,对企业正常经营的影响很大,因此建筑施工企业需要对项目经理可能给施工企
10、业带来的法律风险进行规划和防范。项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范 发表时间:2009-8-4 10:21:03 律师:管理员 浏览次数:547 论文摘要从经理负责制度的基本内容和项目经理的法律地位入手,分析项目经理的权力依据。探讨项目经理制度下建筑施工企业面临的主要法律风险。结合我国法律关于代理制度的规定,提出防范这些法律风险的一些对策。关 键 词 项目经理 权利 职务代理 风险防范自1982年我国第一个利用世界银行贷款项目-鲁 布格水电站引水系统工程项目实施以来,我国逐步建立了以项目经理责任制为核心的项目管理制度。项目经理负责制对施工企业保证项目的顺利实施,提高供施工企 业的管理
11、水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同时也给施工企业带来了巨大的法律风险。这种风险来源于项目经理责任制中项目经理广泛的项目管理的权力 和行为的法律后果归属于施工企业的法律属性。如何加强对项目经理的管理和防范项目经理负责制带来的法律风险,是施工企业十分关心但也感觉非常棘手的问题。一、项目经理负责制与项目经理的权力所谓项目经理负责制,是指工程项目在施工管理中,项目经理处于中心地位,对工程项目实施全过程、全面管理,并承担责任。项目经理在施工中具有广泛的权力。根据建设部颁发的建设工程项目管理规范和建筑施工企业项目经理资质管理办法的规定,项目经理主要的权力包括:1、项目部组建、选任和管理权;2、组织
12、、指挥施工权;3项目财务管理和决策权;4、专业分包、劳务分包队伍选择权;5、物资采购、设备租赁权;6、施工企业授予的其他权力。那么项目经理的权力来自于何处呢?是施工企业的法定代表人的授权还是其作为项目经理本身的职务决定的呢?二、项目经理的法律地位建筑施工企业项目经理资质管理办法将项目经理定义为一种岗位职务,是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)则把项目经理定义为施工企业指定的负责施工管理和合同履行的代表。从 以上的规定可以看出,项目经理具有三方面的特征。第一,他是一种
13、岗位职务,是施工企业委任的一个企业内部的管理人员,类似于企业的部门经理,但却有着比一 般部门经理更为全面的权力;第二,他是施工企业法定代表人的委托代理人;第三,他是施工企业指定的负责项目管理的代表。所谓委托代理,是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。代理人所享有的代理权来自于被代理人的授权,在授权范围内的行为法律后果归属于被代理人。我国民法通则第63条第2款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的民义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。所 谓职务代理,是指根据代理人所担任的职务而产生的代理,即法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为,无须法人
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