专利许可协议中的有色条款功能研究.doc
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1、精品文档就在这里-各类专业好文档,值得你下载,教育,管理,论文,制度,方案手册,应有尽有-专利许可协议中的有色条款功能研究曹新明 中南财经政法大学 知识产权研究中心教授 关键词: 专利许可协议/无色条款/有色条款内容提要: 专利许可协议是指专利权人授权他人在约定的期限和地域范围内以某种方式实施其专利技术的协议。专利许可协议中的有色条款是其中的一种限制竞争的条款,它包括白色条款、黑色条款、灰色条款三种类型。在专利许可协议中,三种有色条款功能各异。其中,白色条款是一种限制条款,它具有合理限制、指引、合作互利功能;黑色条款是一种限制竞争条款,其主要功能是排除竞争;灰色条款是既不享受具体豁免又不受白色
2、或黑色条款约束的许可合同条款,其主要功能是调和。专利许可协议中的有色条款对当事人双方的权利义务关系具有重要影响。专利权是一种垄断权。在专利权保护期限内,除法律另有规定外,未经专利权人许可,任何第三人不得以经营目的擅自实施受法律保护的专利,否则便可能构成专利侵权。因此,某项技术一旦获得了专利,便会产生专利权,其拥有者在相关市场上就可能获得特殊的竞争优势,其他企业或者经营者要想进入该相关市场,就须获得专利权人的许可。这就是专利许可制度。各个国家或地区制定的专利法以及保护工业产权巴黎公约和知识产权协定都是实施专利许可制度的法律规范。任何市场经营者,为了提升自己的竞争力,或者为了进入相关市场,进行技术
3、研发当然是很好的办法,但是,由于各种原因(如缺乏研发资金或者其他技术等),又使得专利许可形式成为提升其竞争力或者使其进入相关市场的理想选择。正因如此,在当今时代,许多市场经营者从事市场经营活动不可避免地要涉及专利许可的问题,也就是要通过签订专利许可协议授权他人实施其专利或者获得实施他人专利的许可。有鉴于此,笔者试图就专利许可协议中的有色条款功能进行研究,以期对我国的专利许可立法有所助益。一、专利许可协议中的有色条款分析专利许可协议,是指专利权人授权他人在约定的期限和地域范围内以某种方式实施其专利技术的协议。专利许可协议是一种知识产权许可协议,是平等主体的当事人之间根据各自的需要为实施专利技术而
4、达成的合意。应当说,通过这种协议能够同时满足当事人各方的需要,达到互利互惠的目标。然而,事实并非如此简单。在许多情况下,协议当事人一方或双方为了使自己获得更加有利的市场竞争地位,往往会利用某些合法的或不合法的方式给对方当事人设定某些限制性条款。对此,知识产权协定第40条明确规定,本协定的任何规定均不得阻碍各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权滥用并对相关市场竞争产生不利影响的许可做法或条件。由此可见,知识产权协定允许各成员根据各自的市场情况制定相应的法律,对知识产权滥用或者在知识产权许可协议中出现的限制竞争条款加以规范。专利许可协议中的有色条款就是其中的一种限制竞争的条款。(一)
5、专利许可协议中有色条款存在的缘由当事人之间签订专利许可协议的目的各不相同,这可以从两个方面进行考察:一方面从专利权人的角度看,签订专利许可协议是专利权人将其专利技术转化为现实生产力、收回研发投资的重要手段。除特殊情况外,不论是企业、政府还是个人,从事技术研发都需要投入资金,从事高新技术、前沿技术和创新研发更是需要巨额资金,而技术研发成功并取得专利权后,付诸实施则有利于收回投资。对于政府资助的研发项目,除了通过将专利技术付诸实施收回投资外,更重要的意义可能还在于实现其设立项目时所确立的目标或目的,如填补国内技术空白、解决某些方面突出的现实需要(如关于防止SARS病毒的研究,其目的在于应对紧急情况
6、、确保国民的生命安全)或者其他的特殊需要等。这种专利许可,对专利权人的意义更加重大。另一方面,从被许可人的角度看,签订专利许可协议是其获得专利技术实施权的必要途径。被许可人获得专利技术实施权,不仅可以获得其急需的技术,而且可以在很大程度上避免技术研发的投资风险。在某些特殊情况下,被许可人可能根本不具备自己所需技术的研发能力或者没有研发所需的资金,因此,通过签订专利许可协议获得专利技术的实施权,是一种很好的途径。正因为如此,专利许可协议对当事人双方都具有非常重要的意义。对一项具体许可协议的当事人双方而言,其签订专利许可协议有一个共同目的,即为了实施专利技术。但是,由于商业运营之技巧、商业信息的不
7、对称或者其他原因,当事人双方在签订专利许可协议的谈判过程中心态不一。某一方或者双方总会表现出对所谈问题的冷漠或者关注。结果是,态度冷漠者往往会获得更加有利于自己的地位,而关注者则相反。本是处于同等地位或者互惠互利状态下的交易,却因为某些原因而向着有利于一方的方向发展,于是便出现了专利许可协议中的有色条款:处于有利地位的一方总是希望获得更加强大的竞争优势,从而给对方附加一些限制条件,在某些特殊情况下甚至附加一些过分的限制条件;处于不利地位的一方,因担心失去可能达成的许可协议而对另一方提出的不利于自己的条款盲目地接受。值得注意的是,一方面由于有形财产权之客体是有形物,能够被其所有人或者经所有人授权
8、的其他人直接地支配和控制,因此,对它的利用基本能够按照其所有人或者经所有人授权的其他人的意志而进行。而专利权却不同,作为其客体的专利技术是一种无形物,它可以在同一时间为若干不同的人所掌握,从而导致出现对专利技术的实施脱离专利权人或者经其授权的其他人控制的局面。因此,在专利许可协议中订立一些条款对当事人一方或者双方加以限制,防止其越权实施专利技术,不仅具有一定的合理性和正当性,而且也具有某种必要性。另一方面,专利权虽然与有形财产权一样,都是一种绝对权,具有排除他人干涉的效力,但是,对有形物的利用一般不会对市场的正当竞争秩序造成不利影响,不会使经营者的竞争地位得以明显提升或下降,而对专利技术的实施
9、却可能直接导致经营者在相关市场上竞争地位的提升或者使相关市场上其他经营者竞争地位下降,对专利技术的滥用或者不适当地限制别人使用,还可能导致市场竞争秩序的混乱。这样的例子不胜枚举。最典型的例子就是DVD播放机中的“专利池”问题。6C集团和3C集团采用专利陷阱策略,引诱我国的DVD播放机生产企业首先进入圈套,然后使我国的许多DVD播放机生产企业陷进去,听任其摆布。(二)专利许可协议中有色条款的种类为了解决上述问题,许多国家或地区制定了相应的法律规范,明确规定专利权人不得滥用其权利。例如,在欧盟,不仅欧盟条约确立了一般性禁止规则,而且欧盟委员会根据欧盟条约的规定,于1996年制定了技术转让协议集体豁
10、免的240/96号条例(以下简称240/96号条例),后来又于2004年4月7日通过了技术转让协议集体豁免的772/2004号条例(以下简称772/2004号条例)以及配套指南,对240/96号条例作了修改。又如,1989年2月15日,日本公正交易委员会颁布了关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针(以下简称指导方针)。在指导方针中,日本公正交易委员会提出了分析许可协议时的适用标准。1999年7月30日,日本公正交易委员会又颁布了专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针(以下简称反垄断法指导方针),同时废止了指导方针。反垄断法指导方针提高了相关政策的透明度,以便于当事人在经
11、营活动中把握相关的政策、法律界限,预防违法行为的发生。再如,美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南(以下简称指南)虽然将其适用的范围列为与技术转让和创新有关的专利、版权、商业秘密和技术秘密的许可协议,但是却集中反映了美国反托拉斯法解决知识产权领域垄断问题的最新发展动态。指南依据反托拉斯法的“合理原则”和“本身违法原则”,结合许可合同涉及的具体情况,对经营者是否存在垄断行为进行了考察。当然,作为一个判例法国家,美国的司法部和联邦贸易委员会在评估许可合同时有着较大的自由裁量权。美国、日本和欧盟是当今世界在经济、科技和知识产权领域内的三大巨头。尽管如此,它
12、们仍然十分关注知识产权许可中的垄断问题。它们所制定的规范,虽然名称、调整范围以及适用效力都不相同,但是都涉及许可协议中的限制性条款问题,或者说是专利许可协议或者知识产权许可协议中的有色条款问题。笔者在此将主要讨论专利许可协议中的有色条款问题。专利许可协议中的有色条款,也称限制条款,是专利许可协议中经常出现的条款,其作用很大。将这种限制性条款涂抹上某种颜色,是美国、日本和欧盟的通常做法。这种做法的基本意义在于:将专利许可协议中的条款划分为无色条款与有色条款,可以给当事人双方一个非常清晰的印象。专利许可协议中的无色条款,也称协议成立的必要条款,通常是一般许可协议的共性条款,当事人双方只需往里边填充
13、具体的内容即可。例如,专利许可协议的格式文本,当事人双方只需填上具体的内容就可以了,一般不会有太多的争议。专利许可协议中的有色条款可以分为以下三类:白色条款、黑色条款及灰色条款。对于专利许可协议中的有色条款,需要逐字逐句地进行审查和协商;否则,就可能使自己完全处于被动的地位。例如,某生物技术研发公司发明了一项技术并获得了专利权,另一家生物制药公司需要使用直接依据该项专利技术所获得的产品来制造药品。根据中华人民共和国专利法的规定,生物制药公司须取得专利权人的授权才能合法使用该项技术;否则,便可能构成专利侵权。这两家公司经过协商,生物技术研发公司同意授权生物制药公司使用直接依据该专利技术获得的产品
14、,并签订了一份专利许可协议。两公司在协商的过程中,由于生物制药公司迫切需要获得专利权人的许可,因而没有注意到专利许可协议中的有色条款,并盲目地签订了协议。该协议中有一个明显的有色条款,即被许可人有权在地域范围内以某种方式使用依据本专利技术直接获得的产品,但制药总量不得超过万支,若超过这个数量的,每增加万支,另付专利使用费万元。刚开始,生物制药公司没有觉得这个约定对自己有什么明显的不利,但是两年后,生物制药公司想扩大生产规模却受到该条款的限制。生物制药公司就此问题与专利权人协商时,专利权人提出的使用费却要翻番,因而阻止了生物制药公司扩大再生产的计划。造成这种局面的原因在于:被许可人在就专利许可协
15、议进行协商的过程中,未充分注意到有色条款对自己的约束。欧盟及美国的公司,不仅非常清楚地知道专利许可中经常会出现一些具有垄断性或者反竞争性的限制条款,而且非常清楚地知道如何规避这些条款,因为欧盟及美国都有相应的法律规范对此作出了明确的规定,如欧盟的772/2004号条例和美国的指南。772/2004号条例或指南对许可协议中的垄断性或反竞争性条款作了明确的规定,并将诸条款涂上了不同的颜色,使有关当事人一看便知。我国虽然也有一些类似的规定,但都是抽象和原则性的。例如,中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。为了使这样的原
16、则性规定具体化,最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要的通知(以下简称通知)第11条专门对合同法第329条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”所实际指代的情形作了司法解释。虽然这样的司法解释使专利许可协议中规制非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果行为的条款得以一定程度的具体化、明晰化,但是由于通知没有规定适当的层次性,其结果是导致许可协议无效。以通知第11条第3款为例,“阻碍另一方根据市场的需求,按照合理的方式充分实施合同标的技术,包括不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场”
17、是一种“非法垄断技术、妨碍技术进步”的行为,因此,该行为将导致合同无效。但是,美国的指南却将这种限制分为两种:在横向协议中,这种限制是反竞争性的,其并不必然导致专利许可协议无效;在纵向协议中,这种限制是可豁免的,更不会导致专利许可协议无效。相比较而言,最高人民法院的通知从某种意义上讲是解决了问题,但并未解决当事人最需要解决的问题。以上述生物技术研发公司与生物制药公司的实例为例,由于作为许可人的生物技术研发公司在许可协议中给被许可人(生物制药公司)附加了通知中的“不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品的数量”,因此,按照通知的规定,该许可协议无效。但生物制药公司需要解决的问题不是使该许可
18、协议无效,而是需要解除其中的不合理限制条款的效力。由于我国法律的规定是原则性的,没有层次性,因此,法律在解决这类有层次性要求的问题时就显得无能为力。如果将限制性条款涂上不同的颜色,使之具有层次性,而且能够通过变色程序,使灰色条款向白色条款转化或者向黑色条款转化,就可能增强协议条款的张力,满足当事人的不同需求。(三)专利许可协议中的有色条款之解读1白色条款。专利许可协议中的白色条款是一种限制条款,欧盟的772/2004号条例称之为豁免适用竞争法的许可合同条款。虽然这种条款对当事人一方或者双方在相关市场或产品或服务方面的竞争给予了某种限制,但是这样的限制是由协议本身的性质所决定的,也是为法律所允许
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