合同法律风险防范.ppt
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1、合同法律合同法律风险防范防范陕西益能达律西益能达律师事事务所所 律律师高俊杰高俊杰第一部分第一部分 引言引言合同管理的重要性合同管理的重要性 n n合同能给企业带来利润的同时,也是产生纠纷的合同能给企业带来利润的同时,也是产生纠纷的合同能给企业带来利润的同时,也是产生纠纷的合同能给企业带来利润的同时,也是产生纠纷的根源。当前公司法律服务市场上存在一种极不正根源。当前公司法律服务市场上存在一种极不正根源。当前公司法律服务市场上存在一种极不正根源。当前公司法律服务市场上存在一种极不正常的需求现象,即许多公司重诉讼而轻预防。这常的需求现象,即许多公司重诉讼而轻预防。这常的需求现象,即许多公司重诉讼而
2、轻预防。这常的需求现象,即许多公司重诉讼而轻预防。这些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜诉。实践证明,诉讼是公司解决危机与风险的最诉。实践证明,诉讼是公司解决危机与风险的最诉。实践证明,诉讼是公司解决危机与风险的最诉。实践证明,诉讼是公司解决危机与风险的最后选择,也是一种善后处理方式。胜诉需要坚实后选择,也是一种善后处理方式。胜诉需要坚实后选择,也是一种善后处理方式。胜诉需要坚实后选择,也是一种善后处理方式。胜诉需要坚实的证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程的
3、证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程的证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程的证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程序的保障,而出现问题的公司在此方面常处于劣序的保障,而出现问题的公司在此方面常处于劣序的保障,而出现问题的公司在此方面常处于劣序的保障,而出现问题的公司在此方面常处于劣势。因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时,势。因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时,势。因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时,势。因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时,也往往回天乏术。也往往回天乏术。也往往回天乏术。也往往回天乏术。案例一:合同内容审查不当案例一:合同内容审查不当“中国最大股权纠纷案中国最大
4、股权纠纷案”福建首富福建首富陈发树陈发树“买药买药”记记n n人称福建首富的陈发树,于人称福建首富的陈发树,于20092009年年9 9月月1010日和云南红塔签订日和云南红塔签订股份转让协议股份转让协议,购买云南白药,购买云南白药12.32%12.32%股权,随后一次股权,随后一次性把性把2222亿元股价款打入红塔账户。据说整个签约过程进行亿元股价款打入红塔账户。据说整个签约过程进行的的“非常顺利非常顺利”,购买方只花了十分钟时间阅读股权转让,购买方只花了十分钟时间阅读股权转让协议,觉得没有问题就签字了。但事后证明正是这份协议协议,觉得没有问题就签字了。但事后证明正是这份协议出了问题。原来协
5、议中有一个不起眼的附加条款,该条款出了问题。原来协议中有一个不起眼的附加条款,该条款约定:约定:“股份转让协议自签订之日起生效,但须获得国务股份转让协议自签订之日起生效,但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施”。这相当。这相当于在一份购房协议中约定:于在一份购房协议中约定:“购房协议自签订之日起生效,购房协议自签订之日起生效,但须建成后方能实施但须建成后方能实施”,而何时建成未作约定。,而何时建成未作约定。股份转股份转让协议让协议签订并付款后,购买方多次催促,但转让方始终签订并付款后,购买方多次催促,但转让方始终不履行股权变更手续,理由是等
6、待审核批准。不履行股权变更手续,理由是等待审核批准。n n因等待遥遥无期,陈发树无奈之下于因等待遥遥无期,陈发树无奈之下于20112011年年1212月月8 8日向云南省高级人民法院递交日向云南省高级人民法院递交民事起诉状民事起诉状,正式起诉云南红塔集团,正式起诉云南红塔集团,为此支付诉讼费为此支付诉讼费1696.851696.85万元,被称为万元,被称为“有史以来最贵的个人诉讼有史以来最贵的个人诉讼费费”。该案一审过程中,。该案一审过程中,20122012年年1 1月月1717日,日,中烟总公司才最终批复称:“为防止国有资产流失,不同意本次股份转让。”这一这一情节被人戏称为“陈发树1690万
7、元买知情权”。20122012年年1212月月2828日,日,云南省高级人民法院作出判决,判决除了确认云南省高级人民法院作出判决,判决除了确认股份转让协议股份转让协议合法有效外,原告方陈发树的合法有效外,原告方陈发树的其它请求均被驳回,陈发树败诉,此后陈发树提其它请求均被驳回,陈发树败诉,此后陈发树提起上诉。起上诉。n n2014年7月23日,最高人民法院终审判决,判决云南红塔十日内返还陈发树约22.076亿元本金及利息,驳回陈发树的其他诉讼请求。历经5年陈发树向云南红塔集团“讨药”以败诉告终。此案曾被称为“中国最大股权纠纷案”受到各方关注。本案中,因合同内容审查不当,导致一笔22亿的股权转让
8、变成“永远不能履行的合同”。案例二:合同签订流程不当案例二:合同签订流程不当一起买卖合同纠纷案一起买卖合同纠纷案n n甲公司是一家大型国企,乙公司是其小型供货商,双方有甲公司是一家大型国企,乙公司是其小型供货商,双方有甲公司是一家大型国企,乙公司是其小型供货商,双方有甲公司是一家大型国企,乙公司是其小型供货商,双方有2 2年以上的合作经历,甲公司账面欠乙公司的货款一直维年以上的合作经历,甲公司账面欠乙公司的货款一直维年以上的合作经历,甲公司账面欠乙公司的货款一直维年以上的合作经历,甲公司账面欠乙公司的货款一直维持在持在持在持在2020万左右。万左右。万左右。万左右。20082008年,乙企业因
9、经营困难将甲公司诉至年,乙企业因经营困难将甲公司诉至年,乙企业因经营困难将甲公司诉至年,乙企业因经营困难将甲公司诉至乙公司所在地法院,要求甲公司支付拖欠货款乙公司所在地法院,要求甲公司支付拖欠货款乙公司所在地法院,要求甲公司支付拖欠货款乙公司所在地法院,要求甲公司支付拖欠货款2121万元及违万元及违万元及违万元及违约金约金约金约金8 8万元,共计万元,共计万元,共计万元,共计2929万元。甲公司认为,双方合同中并无万元。甲公司认为,双方合同中并无万元。甲公司认为,双方合同中并无万元。甲公司认为,双方合同中并无违约金约定,故不应支付违约金约定,故不应支付违约金约定,故不应支付违约金约定,故不应支
10、付8 8万元违约金。万元违约金。万元违约金。万元违约金。n n甲公司事后追查发现:双方订立合同时甲公司先在两份合甲公司事后追查发现:双方订立合同时甲公司先在两份合甲公司事后追查发现:双方订立合同时甲公司先在两份合甲公司事后追查发现:双方订立合同时甲公司先在两份合同上盖章,盖章后甲公司向乙公司邮寄合同,合同上留有同上盖章,盖章后甲公司向乙公司邮寄合同,合同上留有同上盖章,盖章后甲公司向乙公司邮寄合同,合同上留有同上盖章,盖章后甲公司向乙公司邮寄合同,合同上留有空白的空白的空白的空白的“其他约定事项其他约定事项其他约定事项其他约定事项”。乙公司收到合同后擅自在两份。乙公司收到合同后擅自在两份。乙公
11、司收到合同后擅自在两份。乙公司收到合同后擅自在两份合同的合同的合同的合同的“其他约定事项其他约定事项其他约定事项其他约定事项”中加入了违约金和约定管辖内容,中加入了违约金和约定管辖内容,中加入了违约金和约定管辖内容,中加入了违约金和约定管辖内容,然后在合同上盖章。经过周密准备后乙公司向自身所在地然后在合同上盖章。经过周密准备后乙公司向自身所在地然后在合同上盖章。经过周密准备后乙公司向自身所在地然后在合同上盖章。经过周密准备后乙公司向自身所在地法院起诉,最终甲公司败诉,承担了支付全部法院起诉,最终甲公司败诉,承担了支付全部法院起诉,最终甲公司败诉,承担了支付全部法院起诉,最终甲公司败诉,承担了支
12、付全部2929万元的违万元的违万元的违万元的违约责任。约责任。约责任。约责任。案例三:合同保管不当案例三:合同保管不当发生在延安的一起代理合同纠纷发生在延安的一起代理合同纠纷n n延安某通信运营商与某代理商系长期合作关系。延安某通信运营商与某代理商系长期合作关系。20062006年年1 1月月1 1日,双方签订了一份日,双方签订了一份合作协议合作协议,期限三年。但因保管不当,造成协议丢失。期限三年。但因保管不当,造成协议丢失。20082008年年3 3月,因该代理商存在违规行为,运营商决定终月,因该代理商存在违规行为,运营商决定终止合作。因止合作。因合作协议合作协议丢失,运营商误以为双丢失,运
13、营商误以为双方协议已到期,遂单方决定向对方送达了方协议已到期,遂单方决定向对方送达了终止终止合作通知书合作通知书。接到通知后代理商诉至法院,以。接到通知后代理商诉至法院,以合作协议合作协议为依据,要求运营商承担支付违约为依据,要求运营商承担支付违约金金100100万元的违约责任。诉讼中被告律师虽付出大万元的违约责任。诉讼中被告律师虽付出大量努力,最终仍向对方支付违约金量努力,最终仍向对方支付违约金6666万元。万元。不签订或不及时签订合同的问题:不签订或不及时签订合同的问题:n n为什么要签订合同:为什么要签订合同:“口说无凭、立字为据口说无凭、立字为据”n n不签订或不及时签订合同:最好不要
14、产生纠纷不签订或不及时签订合同:最好不要产生纠纷n n例一:未签订书面合伙协议事后合伙人拒不承认例一:未签订书面合伙协议事后合伙人拒不承认合伙事实。合伙事实。n n例二:未签订书面劳动合同需支付劳动者双倍工例二:未签订书面劳动合同需支付劳动者双倍工资。资。n n合同的作用:合同的作用:n n1 1、合同可以在事前起到明确双方的权利、义务的、合同可以在事前起到明确双方的权利、义务的作用,最大限度预防和减少纠纷作用,最大限度预防和减少纠纷n n2 2、合同可以在诉讼中起到关键性证据的作用,为、合同可以在诉讼中起到关键性证据的作用,为胜诉争取可能胜诉争取可能第二部分第二部分 合同法律风险防范合同法律
15、风险防范n n合同签订前期法律风险防范合同签订前期法律风险防范n n合同签订时法律风险防范合同签订时法律风险防范n n合同履行中法律风险防范合同履行中法律风险防范一、合同签订前期之法律风险防范一、合同签订前期之法律风险防范(一)履行招投标程序或其他竞争(一)履行招投标程序或其他竞争性程序性程序n n关联法规:关联法规:中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法 第三条第三条第三条第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设
16、备、材料等的采购,必计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;项目;(二)全部或者部分使用国有资金(二)全部或者部分使用国有资金(二)全部或者部分使用国有资金(二)全部或者部分使用国有资金投资投资投资投资或者国家融资的项目;或者国家融资的项目;或者国家融资的项目;或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计
17、划部门会同前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。国务院有关部门制订,报国务院批准。n n政府采购法政府采购法n n第四条第四条 政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。n n第二十六条第二十六条 政府采购采用以下方式:政府采购采用以下方式:(一)公开招标;(一)公开招标;(二)邀请招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(四)单一来源采购;(五)询价;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购
18、方式。式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。n n案例:新区行政中心案例:新区行政中心BTBT项目中的招投标问题项目中的招投标问题n n市政公用事业特许经营管理办法市政公用事业特许经营管理办法第八条规定:第八条规定:主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者者:(一)提出市政公用事业特许经营项目,报:(一)提出市政公用事业特许经营项目,报:(一)提出市政公用事业特许经营项目,报:(一)提出市政公用事业特许经营项目,报直辖市、市、县人民政府批准后,向社会公开发直辖市、市、县人民政府批准后,向社会公开发直辖市、市
19、、县人民政府批准后,向社会公开发直辖市、市、县人民政府批准后,向社会公开发布招标条件,受理投标布招标条件,受理投标布招标条件,受理投标布招标条件,受理投标;(二)根据招标条件,;(二)根据招标条件,对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审,对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审,推荐出符合条件的投标候选人;(三)组织评审推荐出符合条件的投标候选人;(三)组织评审委员会依法进行评审,并经过质询和公开答辩,委员会依法进行评审,并经过质询和公开答辩,择优选择特许经营权授予对象;(四)向社会公择优选择特许经营权授予对象;(四)向社会公示中标结果,公示时间不少于示中标结果,公示时间不少于2020天
20、;(五)公示天;(五)公示期满,对中标者没有异议的,经直辖市、市、县期满,对中标者没有异议的,经直辖市、市、县人民政府批准,与中标者(以下简称人民政府批准,与中标者(以下简称“获得特许获得特许经营权的企业经营权的企业”)签订特许经营协议。)签订特许经营协议。(二)缔约主体资格审查(二)缔约主体资格审查1、设立签约主体资格调查制度、设立签约主体资格调查制度n n我国法律规定我国法律规定,经营活动的主体应当取得经营活动的主体应当取得企业法人营业执企业法人营业执照照、营业执照营业执照,具有民事主体资格和经营资格,可,具有民事主体资格和经营资格,可分为法人、非法人经济组织和自然人。法人、法人分支机分为
21、法人、非法人经济组织和自然人。法人、法人分支机构均有缔约能力,但法人内设的部门无缔约能力。比如,构均有缔约能力,但法人内设的部门无缔约能力。比如,油田公司是法人,采油厂是法人分支机构。油田公司是法人,采油厂是法人分支机构。n n此外,国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政法规此外,国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政法规对经营的禁止性规定,对某些行业的从业资格也做了限制对经营的禁止性规定,对某些行业的从业资格也做了限制性或禁止性规定,如果企业违反此规定,或与没有资格的性或禁止性规定,如果企业违反此规定,或与没有资格的主体签订此类合同,合同不但无效,还会给企业带来经济主体签订此类合同,合同
22、不但无效,还会给企业带来经济损失。损失。n n对于企业,应验证对方营业执照。现在各个地区的工商局对于企业,应验证对方营业执照。现在各个地区的工商局都开通多了网上查询的服务可以上网验证营业执照的真伪都开通多了网上查询的服务可以上网验证营业执照的真伪(红盾网)、成立时间、注册资本、股东、经营范围等。(红盾网)、成立时间、注册资本、股东、经营范围等。应注意的问题应注意的问题n n1、不和无缔约能力的主体订立合同n n和无缔约能力的主体订立合同,将导致合同不成立、无效。n n2、不向无资质的企业和个人发包工程和劳务n n向无资质的企业及个人发包工程和劳务,一旦出现人身伤亡事故,极易被追究工伤责任。实践
23、中此类案例大量存在。2、建立签约主体资信调查制度、建立签约主体资信调查制度n n企业要调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业律师对其资信情况进行调查。其主要包括合作方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常时,看是否能满足履行合同项目的条件,避免签约后对方不能履约。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。3、完善授权代理制度、完善授权代理制度n n对企业职工签订合同授权的管理是防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上,在实际操作过程中,企业往往是预先给销售人员盖有企业公章的空白介绍信或者盖
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