债权出资制度研究-20101204.doc
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4、.2 债权出资在我国的立法现状71.3 债权出资在我国的实践现状10第2章 债权出资的理论研究122.1 债权出资的概论122.2 公司资本制度价值取向与债权出资的影响142.3 债权作为出资的法律适格性212.4 出资债权的种类232.5 债权出资风险分析25第3章 债权出资制度探讨273.1 出资债权的要件273.2 债权出资程序303.3 债权出资的风险控制机制32参考文献37致谢40引 言债权在财产权体系中占有十分重要的位置,它已不再只是取得物权和对物利用的手段,而己俨然成为社会财富的主要表现形式,并新生为一股独立的经济力量而存在。实践中,债权作为一种新型的出资形式,已广受各国立法者关
5、注。讨论债权究竟能否成为公司法定的出资形式,取决于债权自身的权利性质和特点,以及一国所奉行和采取的资本观和立法价值取向。我国现行公司法对股东出资的形式较旧公司法予以放宽,第27条规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”,但对能否以债权出资未作明确规定。各地对于债权出资相继出台了一些政策、办法。江苏省工商行政管理局在其登记规范中就明确指出:“对于债权出资,在国家工商总局尚未有明确规定之前,暂时先限制在债权人将其对公司的债权转为对该公司的投资,暂不登记债权人以其对第三人的债权转让给公司作为其投资的出资方式”。其他省市也有类似
6、规定,如重庆市公司债权转股权登记管理试行办法(渝工商发20092号)、石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法(狮工商200969号)等,上海市工商行政管理局针对外商投资企业制定了上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法(沪工商外2009398号)。目前,北京市正在计划于中关村科技园区内设立的企业实行债权出资,北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法(京工商发201093号)已于近期公布,但办法仅限于债转股且不适用于公司设立,与江苏、重庆等地已经制定的办法基本相同。目前我国大多数学者对债权出资的研究都着重于从理论上探讨是否应该允许债权出资,而对债权出资的风险及防范机制的研究相对比较
7、缺乏。要使债权出资在实践中切实发挥其优势,而又不至于因其固有缺陷危害到社会交易安全及相关人的利益,就需要有更为细化的规定来对其进行约束。本文从债权出资的立法现状与实践现状入手,提出现阶段债权出资制度的必要性;从资本信用与资产信用、债权作为出资的法律适格性等角度,论证了债权出资的理论依据,同时,分析了债权因其固有缺陷而存在的出资风险,提出了建立债权出资风险防范机制的必要性;最后,结合实际就债权出资制度设计从公司债权出资的程序规制及实体保障机制方面提出了一些探讨意见。第1章 债权出资的现状研究1.1 英美法系和大陆法系主要国家的债权出资立法现状1.1.1 英美法系国家在自由主义思潮的影响下,出于个
8、人本位的立法观念和为投资人及公司设立提供便利条件,以达到灵活和效率的效果,英美法系国家的公司资本制度多为授权资本制,对债权出资采取许可主义立法例。(一)美国美国公司法分联邦公司法和州公司法。现行美国联邦示范公司法对投资人向公司出资的形式几乎没有任何限制,授权公司的董事会酌断。该法第6.21(b)项规定:“董事会可以认可发行股票,为此而收受价金,该价金可包括一切有形或无形财产,或是能使公司享受的利益,这包含现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。”卞耀武著:当代外国公司法,法律出版社1995年版,第26页。债权显然是“能使公司享受利益的无形财产”,属于可以出资的财产。美国联
9、邦破产法还允许在公司重整中发行股份清偿债务。但美国各州公司法与联邦公司法的规定并不完全相同,例如加利福尼亚州公司法第409节(a)规定,董事会或法律有规定时,股份持有者决定的对价包括债务或债券以及事实上由发行股份的公司或其全资子公司接收的有形或无形财产;纽约州公司法规定,如果公司负债,公司可以给债权人一定数量的股票,以此抵销公司的债务;特拉华州公司法则坚持自由主义理念,由董事会决定股东出资的种类,实际上亦对债权出资予以肯定。武忆舟著:以债作股论(中),载于法学丛刊1992年第147期,第9页。此外,许多州法院在司法实践中,还以大量的判例承认了债权出资的合法化。(二)英国英国公司法对投资人向公司
10、出资形式的限制也较少。以债权向公司出资及与公司相抵消之债权出资多被允许。英国公司法第206-209条规定,公司重整时,可以重新组织新公司,原有之旧公司之债权人,就原有债权,改为新公司之公司债或优先股。无担保债权之一部分以现金抵还,其余部分依折算另交付新公司的股票和公司债。如属于股款未缴清部分,依其约定取得新公司的股份。薄燕娜著:股东出资形式法律制度研究,法律出版社2005年版,第178-179页。英美法系国家中,除英国和美国的立法对债权出资采取许可态度外,其他国家的立法也多持类似态度,如意大利民法典第2255条、第2342条规定允许债权出资。1.1.2 大陆法系主要国家和地区大陆法系国家和地区
11、在资本制度形成时期,受社会本位主义思潮的影响,出于对公司债权人和社会交易安全的保护,公司资本制度采用法定资本制度,债权出资被认为与法定资本制的要求相矛盾,大多禁止债权出资。但是,近年来对债权出资问题采取了较为宽容的态度,尤其是对公司重整时期的债权转股权。(一)德国德国股份有限公司法第66条和德国有限责任公司法第19条均规定,投资人(股东)应缴纳出资的义务不得免除,投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。明确禁止以对公司的债权向公司出资,但对一般债权能否用于出资未置可否。对于证券化的债权即债券的出资,德国股份有限公司法第194条规定,交出债券换得股票的,不视为是实物出资。该条虽然
12、是对债券转股票属于何种出资形式的界定,但它同时也说明,证券化的债权出资是被明确允许的。近年来德国对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势,尤其是对公司重整和解时的债转股,即在公司破产时,可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司,将原破产债权变为股东出资,使全体破产债权人成为公司股东,以满足债权清偿的要求。在立法技术上,德国公司法中仅规定现物出资标的物的一般条件,而关于现物出资标的物的具体形式,则专门由判例和学说来补充,其规定的范围相当广泛。判例和学说认为,转让可能物及权利和基于债权性法律关系的有转让可能的请求权都属于现物出资的范围。如基于采砂场和采石场的租赁契约、关于广告代理
13、的契约、基于经公司方面承认能够视为有效供给契约的各种权利等。此外,商号权、可转让的使用权、对公司的债权等均可用作现物出资的标的物。日志村治美著:现物出资研究,于敏译,法律出版社2001年版,第140-141页。可见,德国对现物出资形式的规定极其广泛,债权属于其中一种出资形式。(二)日本在日本,公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种,但只允许无限公司的股东可以债权出资,并且规定股东以债权作为出资标的时,如果债务人于清偿期不清偿的,则该股东应负清偿责任,除应支付利息外,还应赔偿损害。对于两合公司及股份公司,禁止以债权出资。日本商法典第200条第2项规定:“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。”虽然
14、日本公司法规定在正常公司经营时不允许以债权出资,但根据日本公司更生法第222条规定,公司进入重整更生时,重整债权人或股东可根据重整计划,无须另外缴纳出资而取得新股,实际上承认了债权转股权。(三)台湾地区在我国台湾地区,过去一直禁止债权出资,近些年为适应社会经济发展的需要,对公司法作了重大修正,扩大了股东出资的种类。台湾地区旧公司法第131条、第272条规定股东原则上应以现金为股款,而2001年修正后的新公司法规定:“股东之出资除现金外,得以对公司所有之货币债权,或公司所需之技术、商誉抵充之,惟抵充之数额需经董事会通过。”换言之,即允许以债作股、以技术、商誉作股,这里允许出资的债权是对公司的货币
15、债权出资。这是迄今为止大陆法系国家和地区中为数不多明确列举债权、商誉可以用于出资的公司法之一,可以说台湾地区的公司法在出资形式问题上走在大陆法系国家和地区的前列。综上所述,从世界各国和地区立法、判例与学说看,英美法系国家对于债权出资方式多无限制,其种类不仅包括现金债权,也包括劳务债权、证券化的债权等,充分尊重出资人意愿;而大陆法系国家则对此存在不同程度的限制,或限制股东对公司债权抵销其出资义务,或以公司性质区分对待。但即便如此,总的来看,放宽股东出资种类限制,在一定条件下允许债权出资为现代公司法发展的趋势。1.2 债权出资在我国的立法现状1.2.1 法律规定我国在法律层面上对出资有作规定的主要
16、见于1994年7月1日施行的公司法、2006年1月1日施行的新公司法以及2000年10月31日施行的新外资企业法。1994年7月1日施行的公司法第24条规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”该规定对股东出资形式采用简单列举式的立法模式,将货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种列为法定的出资形式。虽然该规定并无明文禁止债权出资,但是由于我国奉行的是严格的法定资本制度,而且该规定以“列举主义”的立法模式,对股东出资形式作了明确的列举,在所列举的几种出资形式之外没有使用“等”或“其他”具有包容性、周延性的立法措辞,因此可以认为债权出资原则上是不
17、被允许的。但例外的是,该法第172条和第173条首次对公司发行可转换公司债券做出比较明确的规定,允许上市公司的可转换公司债券持有人将可转换公司债券转换为发行公司股份,实际上属于债权出资的一种形式。从这个角度看,我国1994年施行的公司法并没有完全禁止债权出资,只是在特定范围内承认债权出资。2006年1月1日施行的新公司法第27条明文规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。该条规定没有继续使用原来列举式立法模式,而是采用列举加概括的立法模式。虽然仍然没有明确债权可出资,但允许“可以用货币估价并可以依法转让的”非货币财产出资
18、,为债权出资留下了扩大解释的空间。我国立法机关对外资企业包括中外合资企业、外商独资企业和中外合作企业债权出资的态度与新公司法一样比较宽容。这些法律都采用了列举加概括的立法模式,并采用“等”、“其他财产权利”、“等财产权利”这些具有包容性、周延性的措辞,为债权出资留下解释空间。如2000年10月31日修订的中华人民共和国中外合作经营企业法第8条规定“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。1.2.2 政策、部门规章、地方法规虽然有前述规定,但1994年公司法施行以来,政策性规定、部门规章中就一直在一定范围有条件地承认债权出资。最早的债
19、权出资是针对“拨改贷”而采取的资金本息余额转为国家资本金的政策。国家有选择性地将部分国企从1979年至1988年由财政包括中央和地方拨款改为贷款的国家预算内基本建设投资,从使用贷款之日起至1995年7月31日止尚未偿还的本息、余额转为国家资本金。这种“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金实质系以债权出资。1999年7月30日,国家经贸委、中国人民银行联合下发关于实施债权转股权若干问题的意见,该意见主要规范的是由国有银行发放给国有大中型企业的贷款,国家通过将贷款剥离给金融资产管理公司,并由金融资产管理公司对部分国有大中型企业实行债权转股权,目的有三,分别是盘活商业银行不良资产,加快不良资产的回收,
20、增加资产流动性,防范和化解金融风险。加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈。促进企业转换经营机制,加快建立现代企业制度。该意见是第一次正式以国家部门文件的形式规定债权转股权的若干制度和操作规程。嗣后,1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定,以执政党政策文件的形式对前述债权转股权政策进行了规定,第一次以纲领性的文件提出了“债转股”的概念及方案。与此同时,地方性法规对债权出资也多有尝试。如江苏省工商行政管理局关于进一步发挥工商行政管理职能促进企业改革和发展的若干意见(苏工商发200068号)第3条规定:“支持企业
21、债权转股权。企业的债权人经与企业协商一致,同意将债权转为股权的,可以依法办理债权转股权手续,债权人转为股东。涉及金融债权转股权的,应按照国家有关规定办理”。新公司法颁布后,一些省市相继出台了债权转股权的办法,如重庆市公司债权转股权登记管理试行办法(渝文审20091号),天津市公司债权转股权登记管理试行办法(津工商企注字200914号),石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法(狮工商200969号),北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法(京工商发201093号)等,上海市工商行政管理局针对外商投资企业制定了上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法(沪工商外2009398号)。这
22、些登记规范明确指出,对于债权出资,在国家工商总局尚未有明确规定之前,暂时先限制在债权人将其对公司的债权转为对该公司的投资,暂不登记债权人以其对第三人的债权转让给公司作为其投资的出资方式。1.2.3 司法解释我国法院对债权出资总体上持谨慎而宽容的态度,具体体现在其相关的司法解释上。1998年12月29日最高人民法院(以下简称“最高院”)在关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复中确立了最高司法机关对债权出资“原则禁止,例外许可”的暧昧态度。根据越来越多的债权转股权实践,2002年12月最高院通过了关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定,该司法解释进一步规定“人民
23、法院在审理相关企业改制的民事纠纷案件中,债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理”。这规定不但确认了对国有企业实施的政策性债转股的法律效力,而且第一次直接确认了非政策性企业债转股的效力。在最高院发布的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定中,第7条规定“出资人或者发起人以股权、债券等能够确定其价值并具有流通性的财产出资的,人民法院应认定其符合公司法第24条的规定。”该规定虽然也没明确债权出资效力,但将“能够确定其价值并具有流通性”作为可出资财产的判断标准以及采用包容性、概括性的立法技术,其放
24、宽、拓展公司出资的意旨非常明显。从我国立法的总体概况来看,虽然新公司法对债权是否可以出资依然未作明确规定,但是原则性的概括却为债权出资的适法性留下了空间,而在司法实务中,最高院的司法解释逐渐放宽对债权出资的限制,倾向有条件认可债权出资的效力。1.3 债权出资在我国的实践现状“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金,是我国最早的债权出资形式。其次是国有商业银行将其对国有企业的特定不良贷款债权转让给金融资产管理公司,这些都属于国务院实施政策性债权转股权的实例。为盘活商业银行不良资产,加快不良资产的回收,增加资产流动性,防范和化解金融风险加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈促进企业转换经营机制
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