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电大法学毕业论文-借款合同
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。是诺成、双务合同，可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
借款是日常生活中常发生的，对融通资金，互通有无，满足生产经营和生活需要，有重要作用。分银行借款合同和民间借款合同、人民币借款合同和外币贷款合同、信用担保合同和财产担保合同、短期借款合同、中期借款合同和长期借款合同等。借款人的主要义务包括：依照约定提供担保、如实申报、容忍、按照约定使用借款、近期归还借款和利息等义务。贷款人的义务包括：近期足额提供贷款和保密义务。
本章的重点内容包括借款合同的内容和法律效力；借款合同的担保种类及基本法律规定。通过本章的学习，学员应当掌握借款合同的概念、法律特征；借款合同的基本内容；借款合同当事人的权利义务及借款合同的担保方式。注意本章内容和《商业银行法》、《担保法》的关系。
第一节 借款合同概述
一、借款合同的概念和法律特征
《合同法》第196条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其中向对方借款的一方称为借款人，出借钱款的一方称为贷款人。
贷款合同具有以下法律特征：
1、 借款合同是诺成合同
根据我国《合同法》的有关规定，借款合同的双方当事人就合同的主要条款达成合意的，借款合同即告成立，并不以合同的标的物的交付，作为合同成立的要件。从当事人双方达成协议之时起，借款合同就正式成立、生效。
2、 贷款合同是双务合同
在借款合同中，借款方亨有使用借款的权利，同时又负有按照合同约定的期限和利率，及时偿还借款本金并支付利息的义务；出借方享有按照合同约定的期限和利率及时收回借款，并取得利息的权利，同时又负有按照合同约定的时间和数量向借款人提供贷款的义务。如果其中的一方不履行自己应承担的义务，另一方就不能实现其应享有的权利。因此，双方当事人之间的权利和义务关系，是一种相互联系、相互依赖的关系。由此可见，借款合同属于双务合同。
3、借款合同可以是有偿合同，也可以为无偿合同
借款合同当事人可以约定利息，公民之间的借款也可以不约定利息。但是，当事人约定的利率不得高于国家的规定，不得违反国家有关限制借款利率的规定。当事人约定利息的，借用人不仅应于约定的期限内返还同等数量的货币，而且应当支付约定的利息。但是，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，按照实际借款数额计算利息。
二、借款合同的种类
借款合同的种类很多，按照不同的标准，可以进行不同的划分。
（一）按借款对象划分
按照贷款对象的不同，贷款合同可以划分为银行借款合同和民间借款合同两大类。
银行贷款合同是指银行或其他金融机构为借款人的借款合同，又称贷款合同，信贷合同，它是银行或其他金融机构及借用人之间关于银行或金融机构将货币出借给借用人使用，借用人于规定期限内返还借款并支付利息的合同。
民间借款合同是指银行或其他金融机构以外的人为贷款人的借款合同，是非金融机构之间关于一方贷及另一方金钱的协议，也包括公民之间的借款合同。
（二）按借款的货币种类划分
借款合同按照借贷的货币种类不同，可以分为人民币借款合同和外币借款合同。人民币借款合同，是指借贷的货币为人民币的借款合同。外币借款合同，是指借贷的货币种类为人民币以外的其他货币的借款合同。
（三）按担保方式划分
按照担保方式的不同，借款合同可以分为信用担保借款合同和财产担保借款合同两类。
信用担保借款合同，是指采用信用担保的方式签订的借款合同。就是在借款合同中，由借、贷双方当事人以外的第三人，应借款人的要求，向贷款人保证借款人能够近期，全面地履行借款合同中约定的偿还贷款本息的义务。这种借款合同，也称为保证借款合同。
财产担保借款合同，是指采用财产担保即抵押的方式而签订的借款合同。就是在借款合同中，由借款人或者第三人为保证合同约定的义务能够按期得到履行，而向贷款人提供一定的财产作担保，这种借款合同，也称为抵押借款合同。
（四）按借款的期限划分
按照借款的期限不同，借款合同可以分为短期借款合同，中期借款合同和长期借款合同。
短期借款合同，一般是指贷款方为解决借款方生产、生活、经营中周转资金的需要，向借方发放借款时签订的借款合同。一般说来，短期借款合同主要包括合同中约定的借款期限在一年以下的借款合同。
中期借款合同，是指贷款方为解决借款方开发新产品，新技术或流动资金不足等问题，向借款方发放借款时签订的借款合同。中期借款合同一般包括合同中约定的借款期限在1年以上，5年以下的借款合同。
长期借款合同，是指贷款方为解决企业长期发展如基本建设投资，公民的重大生产、生活等问题发放借款时签订的借款合同。长期借款合同一般包括合同中约定的借款期限在5年以上的借款合同。
三、借款合同的内容
按照《合同法》和《商业银行法》的有关规定，借款合同应当具备的主要条款包括：借款种类、借款的货币种类、借款用途、借款数额、借款利率、借款期限、还款方式、担保条款、违约责任等。
（一）借款种类
从不同的角度，借款有不同的种类。由于各种借款的利率、偿还方式等有所有不同，因此在借款合同中应当明确规定借款的种类。
（二）借款的货币种类
由于借款的货币种类不同，借款的利率，偿还方式以及国家相应的调整政策不同，因此，在借款合同中必须写明是何种货币借贷，是人民币借贷，还是外币借贷，如果是外币借贷，还要写明具体的币种。
（三）借款用途
为便利贷款人监督款的使用，维护贷款人的利益，合同中应当明确约定借款用途。
（四）借款数额
借款数额是指借贷货币的数量多少，它是借款人可以取得的最高借款限额。借款合同中如果没有借款数额，就失去了提供借款、计算利息的主要依据。
借款合同中的具体借款数额,可由借、贷双方协商确定，但对于银行借款合同，不得突破国家下达的信贷计划。根据借款方的实际需要，可以由贷款方一次性将借款发放给借款人，也可以分次发放。借款人在必要时可以要求适当减少借款的数额，但一般不得增加。
（五）借款利率
利率是贷款在一定期限内利息的数额及本金的比率。利率一般分为年利率、月利率、日利率。一般说来，年利率以百分之几表示，月利率以千分之几表示，日利率以万分之几表示。
（六）借款期限
借款期限是指、贷双方依照有关规定，在合同中协商确定的借款使用期限；也是借款方归还借款，并支付利息的期限。
（七）还款方式
还款方式就是指借款人采用哪种结算方式，按期将借款归还给贷款方。借款合同中的还款方式条款，一般应包括下述两个方面的内容；
1、履行还款义务的次数。是一次全部履行还款义务，还是分次履行。如果是采用分次履行的办法，还应当写清楚每次履行还款义务的时间，还款数额或比例。
2、交付款项的具体方式。是采用信汇方式，还是采用电汇方式，是到期由借款人用支票还款，还是由贷款人按约定直接从借款人的银行账户中扣除；或者采用其他方式。
（八）违约责任
借款合同中的违约责任，是指合同的当事人双方不履行其应尽的义务时所应承担的法律责任。具体来说，就是借款人或贷款人对借款合同不履行或者履行不符合约定的条件时，对违约方必须追究的法律责任。
按照《合同法》及有关法律的规定，借款合同依法成立，就具有法律效力。双方都应当全面、适当地履行合同。任何一方不按规定履行合同规定的义务，违反借款合同的当事人必须承担相应的违约责任。如果借款合同中没有规定违约责任条款，对当事人的违约，甚至违法行为，就可能失去了予以约束和处罚的依据，另一方当事人的要得实现就得不到保障，合同的履行就人受到严重的影响。
第二节 借款合同的效力
一、对借款人的效力
根据《合同法》的规定，借款人的合同义务主要有：
（一）依约提供担保
借款人应依据金融机构的要求提供担保，该项义务常发和天借款合同的主要内容生效之前。
（二）如实申报义务
订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供及借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。该项如实申报义务也常发生在借款合同的主要义务生效之前。
（三）容忍义务
在贷款人按照约定检查、监督借款的使用情况时，借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。该项义务基于约定产生，未作约定的，借款人有权拒绝贷款人对借款使用状况进行检查、监督的请求。
（四）按照约定用途使用借款
借款人应当按照约定的借款用途使用借款，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
（五）按期支付利息
金融机构借款合同作为有偿合同，借款人有义务按照约定的期限支付利息。双方当事人对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据前述方法仍不能确定的，借款期间不满1年的，应当在退还借款时一并支付；借款期间在1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在退还借款时一并支付。
利息数额的确定，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。
（六）按期退还借款
借款人应当按照约定的期限退还借款。双方当事人对借款期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据前述方法不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人也可以催告借款人在合理期限内返还。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。但借款人在还款期限届满之前向贷款人申请展期，贷款人同意的，可依照新确定的期限返还借款。
借款人提前偿还借款的，除非当事人另有约定，借款人有权按照实际借款的期间返还借款。
二、对贷款人的效力
根据《合同法》的规定，借款合同对贷款人的效力是：
（一）按照、足额提供贷款
贷款人应当按照约定的日期提供借款，未按照约定的日期提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。贷款人还应当按照合同约定的数额足额提供借款，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，借款人有权按照实际借款数额返还借款并计算利息。由于贷款人未足额提供借款给借款人造成损失的，应赔偿损失。该项义务系贷款人的主合同义务。
（二）保密义务
作为贷款人一方的金融机构，对于其在合同订立和履行阶段所掌握的借款人的各项商业秘密，有保密义务，不得泄密或进行不正当使用。该项义务系贷款人的附随义务。
第三节 借款合同的担保
一、借款合同的保证担保
借款合同的保证担保，是指保证人及合同当事人之间协商达成的，在被保证的借款人不履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。
保证人应当是具有代偿能力的人。同时，根据我国《担保法》的规定，国家机关不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门未经法人书面授权的，不得为保证人。
借款合同的保证应当采用书面形式，这是保证成立的书面形式。签订保证合同一般应当包括以下内容：
1、 签订保证合同的主要依据和目的；
2、 保证人的名称、地址、注册资本、开启银行及银行账号；
3、 保证人所担保的借款合同的编号、名称及其签订的时间、地址；
4、 借款合同中的借款数额、货币种类、借款用途、期限、利率和计息方法；
5、 借款人偿还借款本息的资金来源和偿还方法。
6、 保证人予以担保的数额、期限；
7、 保证的方式；
8、 合同当事人协商议定的其他条款。
依据《担保法》的有关规定，借款合同中的保证人承担保证责任的形式有以下两种：一般保证和连带责任保证。一般保证责任形式，是指借款在贷款期限届满时不能履行借款合同中规定的义务，由保证人承担保证责任的形式。连带责任保证，是指在借款人在债务履行期届满没有履行债务的，贷款人可以要求借款人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任。
二、借款合同的抵押担保
借款合同的抵押，是抵押人（借款人或第三人）为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施，即抵押人以自己所有的财产或者自己依法经营管理的财产，作为履行借款合同的担保；当借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定，对抵押物进行处理，并人保优先受偿，抵押物不足以履行合同义务的，不足部分由债务人清偿，抵押物履行合同义务有余的，多余部分归还抵押人所有。
抵押物是指由抵押人提供并经抵押权人（贷款人）认可的，在借款人到期不能履行或不履行借款合同规定的义务时，贷款人有权依照法律、法规的规定或借款合同的约定予以处分的财产。根据我国《担保法》的规定，下列财产可以作为抵押物：
1、 抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
2、 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
3、 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权，房屋和其他地上定着物；
4、 抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
5、 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
6、 依法可以抵押的其他财产。
下列财产不得抵押：
1、 土地所有权；
2、 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟等荒地的土地使用权，以及乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的土地使用权除外；
3、 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
4、 所有权、使用权不明或者有争议的财产；
5、 依法被查封、扣押、监管的财产；
6、 依法不得抵押的其他财产。
借款合同的抵押应当以书面形式由抵押人和抵押权人订立抵押合同。抵押合同应当包括下列内容：
1、 被担保的借款种类，借款数额；
2、 借款人履行偿还借款义务的期限；
3、 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
4、 抵押担保的范围；
5、 当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同的主要条款和内容经当事人协商一致后，由当事人双方签章，抵押合同即告成立。但对于以法律规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，且抵押合同自登记之日生效。
三、借款合同的质押担保
借款合同的质押，是指借款人或第三人将其动产或权利凭证移交贷款人占有，将该项动产或凭证作为借款合同履行的担保，在借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定对该动产或权利凭证进行处理，并从中优先受偿。
质押分为两类：一类是动产质押，另一类是权利质押。
在动产质押中，质物为移交贷款人占有的动产，其范围较为广泛。
在权利质押中，下列权利可以质押：
1、 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
2、 依法可以转让的股份、股票；
3、 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
4、 依法可以质押的其他权利。
借款合同的质押应当由出质人和质权人以书面形式订立质押合同。质押合同应当包括以下主要内容：
1、 被担保的借款种类、数额；
2、 借款人履行债务的期限；
3、 作为质物的动产或权利凭证的名称、数量、质量、状况等；
4、 质押担保的范围；
5、 动产或权利凭证移交的时间；
6、 当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同一般自质物移交质权人占有时生效。但对以依法可以转让的股票出质的，应当向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应向有关管理部门办理出质登记，质押合同亦从登记之日起生效。
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