法理学案例22讲.pdf

法理学案例第1讲马伯里诉麦迪逊案第2讲“焚烧国旗”案第3讲辛普森涉嫌杀人案第4讲纽约时报公司诉萨利文案第5讲米兰达诉亚利桑那州案第6讲 有关国旗致敬和效忠誓词的三个司法大案第7讲布什诉戈尔案第8讲布朗诉托皮卡教育管理委员会案第9讲恩格尔诉瓦伊塔尔案第10讲罗诉韦德案第H讲帕尔斯格拉夫诉讼铁路公司案第12讲 苏珊诉亚当斯夫妇案第13讲“现代株连”案第14讲 鹿州公案中的“兄弟争田”第15讲“拾包人状告丢包人”案第16讲安提歌尼的悲剧第17讲秋菊打官司第18讲被告山杠爷第19讲李慧娟法官的判决第20讲“二奶”继承案第21讲恶意告密者的案件第22讲 延安黄碟案第1讲马伯里诉麦迪逊案-最高法院至高无上的权力是谁给的-Marbury v.Madison（1803）2000年的美国总统选举，最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主 党总统候选人Al Gore尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示，完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了 行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终 权威。是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经 选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自 己的。1803年,最高法院首席大法官John Marshall通过对Marbury v.Madison 一案的判决,初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。（一）党派斗争 法官星夜任命William Marbury 是美国首都 Washington 市 Georgetown 一位 41 岁的富商；James Madison是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商William究竟有何政治背景？他为什 么要起诉国务卿James呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案，与当时美国政坛中的党 派斗臻争有直接关系。经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民 地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联 邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国Philadelphia诞生。但是，美利坚 合众国的正式建立，却是在联邦宪法被各州批准之后（注一）。1789年3月4日，联邦政府 正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令George Washington将军于当年4月6日被推 选为第一任美国总统。在历届美国总统之中，George是唯一一位“无党派人士:政党制度召集已成为美国 宪政体制中的一个重要组成部分，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案，并无只言 片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的 代名词。George在位期间，内阁中国务卿Thomas Jefferson和财政部长Alexander Hamilton 两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系，George对此深恶痛绝。当了两届总统之后，George谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，George发表了著名的告别词，他语重心长地警告国民：“党派终将成为狡 猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具警告归警告，现实归现实。德高望重的老总统同老家种地后，美国政坛中的两大政党 终于正式形成。拥护Alexander的一派正式组成了 Federalist party（联邦党），拥护Thomas 的一派自称为Democratic-republican party（民主共和党，该党是1828年成立的美国民主 党的前身，与1854年成立的美国共和党没有关系）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府 的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法 国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的权力则归属于各州。但 是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在 政治斗争中处于有利的地位。18世纪末19世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一 起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。于是，继George之后，开国元 勋、联邦党人John Adams当选为第二任美国总统，而民主共和党人Thomas Jefferson则成为 他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，John任命年仅45岁的联邦党人John Marshall出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。John来自南方Virginia,与Thomas、James等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大 致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古典教育，同属于当地的绅士阶层，一起投身 于反英独立战争。但是，他们虽然志同，道却不合。作为Virginia最成功的律师之一，John 怀疑平民政治，认为Thomas过于执着各州的权力。John既不是James那样知识渊博、思想 深刻的制宪领袖，也不是Thomas那样才华横溢、百科全书式的全才。但他经历广泛，政治 经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。与George、Thomas James John等开国元勋和制宪先贤不同，John Marshall属于美 国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的John曾在George指挥的大陆军中担任军 衔为上尉的deputy judge advocate（副军法官）。战争初期，John目睹了大陆军中各邦民兵建 制庞杂，各行其是，缺枪短粮，指挥混乱，溃不成军的困难局面，他深深地体会到，建立 一个强大而统一的联邦权威，对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20余年后，John出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经 历有直接关系（注二）。独立战争后，John先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使，联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验。这是他 后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。1800年美国总统选举，是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响，远？远超过了二百年之后George W.Bush与Al Gore之间的选举大战。在这次总统选 举中，由于联邦党人内江突起，John总统败给了民主共和党候选人Thomas。在同时举行的国会选 举中，联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制 权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程 序，以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还 好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪，拒绝交权，而是采取了“合法斗 争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影 响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。1801年1月20日，John Adams任命国务卿John Marshall出任最高法院首席大法官。参议院批准后，John于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国 务卿的薪俸。这种状况，一直持续到1801年3月3日Adams总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了“the Judiciary actof 1801”（1801年司法条例，注三），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减 为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后，才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少Thomas总统提名民主共和党 人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据“theJudiciaryactof 1789”（1789 年司法条例）规定的三个增至六个，由此增加了 16个联邦巡回法官的职位。这样，即将 下台的“跛鸭总统”John在卸任之前，可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了“the Organic act for the district of Columbia”（哥伦比亚特区组织法），正式建立首都Washington特区市，并授权John总统任命特 区内42名Justice of the peace（治安法官），任期5年。1801年3月2日，John提名清一 色的联邦党人出任Justice of the peace,William身列任命名单之中。第二天，即John总统卸 任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位Justice of thepeace的任命。后人把这批法官挖苦为“midnight judges（午夜法官）。（二）官运受阻Marbury告上法院按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出，才能正式生 效。当时正是新旧总统交接之际，JohnMarshall一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首 席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂晕头转向。结果，由于忙乱和疏 忽，竟然有一些治安法官的委任状未能在他卸任之前及时送出（注一）。而William恰好身 列这拨倒霉蛋之中。对于联邦党人在权力交接前夜，大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主 共和党总统Thomas早以深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿James Madison扣押了这批委任状，并示意James将它们“如同办公 室的废纸、垃圾一样处理掉。接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了“judiciary act of 1802”（1802年司法条例），废除 了“theJudiciary act of 1801中增设联邦巡回法院的规定，砸了 16位新任联邦法官的饭碗。不 过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的“the organic act of the district of Columbia 为 了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日 期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂 时关闭，时间长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。William虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟。就这样不明不白 地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，William拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任John总统内阁的attorney general（总检察长，注二）CharlesLee 匾 g 褚痪湮？谚所言，every man s house is为律师，一张状纸把国务卿James告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（注 三），命令James按法律程序交出委任状，以便走马上任。控方律师起诉的根据，源自“the judiciaryact of 1789”第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有 权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或persons holding office（公职官员）下达执行令 状。James一看对手来头不小，便来了个兵来将挡，旗鼓相当，请Thomas总统内阁的总 检察长Levi Lincoln出任自己的辩护律师。这位Levi先生真不愧是现职总检察长，办案派 头十足，接了案子以后，竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称 Marbury v.Madison案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最局法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，John大法官以最高法院的名义 致函国务卿James,要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，James对John的信函根本 就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，James这种目中无人、无法无天的行为是件稀松 平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤Alexander Hamilton曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何 主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部 宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题，从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。从宪政理论角度看，按照欧洲思想家John Locke Charles Louis de Secondat Moutedquieu卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司 法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。另外，在分立的 三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权。无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。这样，Marbury v.Madison一案，实际上使John陷入了一种左右为难、必输无疑的两 难困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令James按照法律程序发出委任状。但James 有总统兼美军总司令Thomas撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既 无钱又无剑的最高法院若向James国务卿强行发号施令，却又被置之不理，只会让世人笑掉 大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果John拒绝William合理的诉讼要求，那就 等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。审，还是不审，成为一个令John极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他 终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。John的判决既表现 出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立Judicial review（司法审查）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。（三）巧脱困境绝妙判决令人称奇1803年2月24日，最高法官认5比0的票数（William Cushing大法官因病未参加投 票）对Marbury v.Madison案作出裁决。首席大法官Marshall主持宣布了法院判决书，他在 判决中首先提出了三个问题：第一，申诉人Marbury是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法 律救济？第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要 求国务卿Madison将委任状派发给Marbury?。这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素？对于第一个问题，Marshall指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。“既然Marbury先生的委任状已由由总 统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予 该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官 员各项法律上的权利，受到国家法律的保护:Marshall的结论是：“拒发他的委任状，在本 法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，Marbury案是 一个法律问题，不是政治问题。对于第二个问题，Marshall的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是提供这种保护。合众国政府被宣称为 法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就 不值得这个高尚的称号”。Marshall甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个 耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时，Marshall似乎 理所当然地就该宣布，应由最高法院向国务卿Madison下达强制执行令，让Marbury走马 上任，官复原职。可是，Marshall在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大 使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有original jurisdiction（原始管辖权）。对上述所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权”。如果把Marshall的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，Marburyv.Madison案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以，最高法院对这类小 民告官府的案子没有初审权。Marbury告状告错地儿了。按照宪法规定的管辖权限，Marbury 应当去联邦地方法院去控告Madison。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那 时最高法院才有权开庭审理。可是，富商Marbury高薪聘请的律师、前任联邦总检察长Charles并非不懂诉讼程序 的外行，他之所以一开始就把Marbury的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会 1789年9月通过的1789年司法条例第13款。针对这个问题，Marshall解释说，1789年司法条例第13款是与宪法相互冲突的。因 为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高 法院司法管辖权限。如果最高法院执行1789年司法条例第13款，那就等于公开承认，国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。Marshall认为，此案的关键性问题在于，”是由宪法控制任何与其不符的立法，还是.立:法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间，没有中间道路。宪法或 者是至高无上、不能被普通方式改变的法律；或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法 机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者,那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。”话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，Marshall趁热打铁，抛出了最后的撒手 铜。他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效 的“，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任,就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。据此，Marshall正式宣布，1789年司法条例第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第 一次宣布联邦法律违宪。（四）制度创新司法审查原则草创Marbury 一看当个治安法官竟然这么费劲儿，连总统签了字、国务院盖了戳儿的委任 状都成了白条，若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，还不知要等到哪个猴年马月。灰心丧气之余，他只好撤回了起诉。此公后来当上了一家大银行的总裁，比当治安法官实 惠多了。从表面上看，联邦党人Marbury没当成法官，Madison国务卿也没送出扣押的法官委 任令，Marshall似乎输了这个官司。但实际上，Marshall是此案真正的大赢家。首先，Marshall通过此案向国家立法机构国会宣布，不仅宪法高于一切法律，而且判 定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力与立法部门无关。换句话说，立法机构不得 随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。其次，Marshall通过此案向国家最高行政部门宣布，宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和 命令予以制裁。这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法 律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出，即成为终审裁决和 宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某 种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者Alpheus T.Mason认为，与英国王权相比，美国 最局法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首 就范”。Marshall的高明之处在于，从表面上看，他的做法天衣无缝。因为宣布1789年司法 条例第13款因违宪而被取消的做法，是对最高法院自身权限的限制，所以，国会找不 出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另外，Marshall虽然宣 布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向Madison国务卿发出执行令，只是建议Marbury去下级法院控告Madison。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法 院过不去，也根本无法挑战Marshall大法官的裁决。实际上，Thomas等民主共和党人已经 有所准备，即便是最高法院下了执行令，他们也不会执行。但道高一尺，魔高一丈。Marshall 来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为Marbury正名争气的同时，避开了民主共和党人所设 的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对 Marbury案的判决，那么，按照英美普通法系“stare decisis”（遵循先例）的原则，此判 决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，Marbury高踞被 引用的案例之首，达数百次之多。根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权，包括相当丰富的内容：第一，联 邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法 机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。通过对Marbury案的裁决，Marshall一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门 相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高 法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。可以说，这是美 国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。一百多年之后，美国最高法院大法 官Benjamin N.Cardozo赞叹道：“Marshall在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我 们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为Marshall在它尚有弹性和可塑性之时，以自 己强烈的信念之烈焰锻炼了它“。Marshall传记的作者JeanE.Smith赞扬说：“如果说George Washington创建了美国，John Marshall则确定了美国的制度。”但是，历史进程并不是涅瓦河大街，制度创新也不是一夜之间完成的。Marburyv.Madison案收场后，Thomas总统极为恼火。在Thomas看来，行政、立法与司法部门之 间应当是一种三权分立、平起平坐的关系，凭啥司法部门要凭借司法审查权高人一等呢？Thomas认为：“宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一 样。在各自负责的领域，两个机构彼此平等独立”。“宪法欲使政府各协作部门之间相互制衡。但舛 纳缁岷驼畏渍 睹挥是，如果授权法官决定法律是否违反宪法，使法官不仅在司法部门的地盘自行其是，而且还在立法和执法部门的行动范围独断专行，那将使司法部门成为一个专制暴虐的机构:Thomas总统的担忧，在很大程度上是基于政治现实的考虑。如果联邦党人控制下的 最高法院一而再、再而三地利用司法审查权，推翻民主共和党国会制定通过的重要法律，那么，美国的分权制衡体制就会因党派斗争而陷入瘫痪。即使国会能够启动宪法程序弹劾最高 法院大法官，但结果将是彻底削弱最高法院的政治地位和司法权威。无论发生何种情况，一 场宪法危机似乎已在劫难逃。然而，政治的奥秘在于妥协。尽管Thomas总统忧心忡忡，但出乎意外的是，在Marshall 大法官领导之下，联邦最高法院自我约束，见好就收，并没有单纯从党派利益出发，任何 司法审查权与Thomas总统和民主共和党人死拼硬抗，频繁地否决新国会的立法，使最高法 院成为“专制暴虐的机构二1803年3月2日，即Marbury案结束六天之后，在审理Stuart v.Laird案时，联邦党人控制下的最高法院妥协退让，承认了1802年司法条例的合宪性。更为重要的是，在Marbury案之后的30余年中，Marshall法院再也没动用过司法审查权。而 Thomas在8年任期内，也表现出大局为重和超越党派分歧的宪政精神，保留了联邦党人在加强 联邦权威方面的主要建树。一些美国宪法学者认为，Marshall对Marbury案的绝妙判决，实际上只是当时党派斗 争的产物。它在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立 法的合宪性奠定了基础。止匕外，这个判决也有一个非常明显的自相矛盾之处，因为Marshall断案的法律根据，是最高法院对此案没有初审权。既然如此，他根本就不应做出任何判决，而是应当依法把案子打回到有管辖权的联邦地方法院。可是，Marshall大法官并没有这样做,他一方面根据1789年司法条例第13款接受此案，另一方面又以它与宪法冲突为由，宣布它违宪。不过，Marshall似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道无权审理，无权审 理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。还有，Marshall是这个案子缘起的当事人之一,理应回避，但他却没有这样做。这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决，后来 却成为美国宪政历程的里程碑，这不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样 的例子，不光彩的动机成就了伟大的事业。1789年生效的美国宪法，一直被后人誉为人类政治制度设计的伟大典范，恩泽绵远,千古流芳。其实这种评价好像有点儿过高了。原因在于，在宪法最终解释权问题上，实 际上就是在涉及三权分立与制衡这个具有美国特色的国家宪政制度，以及究竟是权大还是法 大这一宪政法治的基本原则问题上，1789年宪法并无开创性建树。由于历史的局限，这部 宪法没有明确规定最高法院拥有司法审查权，结果使司法在三权中处于最弱的一方，使三权 分立与制衡制度形同虚设。按照这种宪法设计，缺乏权威的联邦最高法院实际上可有可无。比如，在Marbury案中，国务卿Madison对最高法院让他解释扣押任命公文原因的信函，干脆 就懒得搭理。但话又说回来，在美国宪法的条款中，实际上可以引申出最高法院拥有宪法解释权的 原则。在美国宪法之父的理论探索中，也有关于最高法院应当拥有司法审查权的论述。美 国宪法第3条第2款规定，最高法院的权限之一，是受理涉及宪法和联邦法律的纠纷。既然 是涉及宪法的纠纷，最高法院在裁定时，显然要阐明它对宪法的解释。在联邦党人文集 第78篇，制宪先贤Hamilton精辟地指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪 法事实上是，亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解 释权应属于法院，如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准”。在Hamilton看来，立法机关必须受到一定的限制和约束,“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权J 所以，Marshall的判决绝并无源之水，空穴来风，而是有相当坚实的根据。桓始 睦啾壤此担抖疽残秤记桑钊纭岸疽r但是，Marshall在判决书中，对于为什么非民选的最高法院却有权力宣布代表人民的国 会所制定的法律违宪这个重要问题，并未从宪法理论上给予令人信服的解释。然而，制度创 新的基础，并非尽善尽美的宪政理论或立法。在英美普通法系中，法规或制度的演变和创新,主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。议会立法形成的法律，只是法律 的一部分，大量的法律是由法院的判例法构成。实际上，在立法过程中，普通法系国家的法 院和法官在事实上早已占据和扮演了极为重要的地位和角色。这种制定和解释法律的习惯和 传统，对美国司法审查制度的形成和发展具有重要意义。应当指出的是，美国在殖民地时期和独立初期，受英国枢密院审查北美殖民地立法的 司法判例的影响，州一级的法院已出现了一些类似司法审查制度的判例。1786年RhodeIsland的Trvett v.Meeden案，就是其中最著名的一个案例。此案的基本情况为，Rhode Island 州议会立法，规定纸币为合法货币，但州最高法院法官认为该法案“repugnant and unconstitutional”（不得人心并违反州宪法），使其最终失去了法律效力。由于英国普通法传统对北美殖民地的深厚影响，由于宪法之父的杰出思想以及当时和 后来的美国政治家们对政治规则的尊重以及善于妥协让步的特点，加上Marshall大法官在 司法实践中超乎寻常的智慧和努力，在宪政法治的历史进程中，美国最高法院逐渐成为分权 制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有了三权分立、相互制衡的特点，使司法审查制度成为美国宪政体制有别于英、法等西方民主国家政治制度的一个重要特点，而且成为美国宪政法治的基石。二百年后的今天，在美国最高法院的院史博物馆中，唯有Marshall大法官一人享有全 身铜像的特殊待遇。在九位大法官专用餐厅的墙壁上，则并列悬挂着Marbury和Madison人的画像。仿佛是在提醒每一位大法官，一汤一饭当思来之不易。若不是当年Marshall 大法官在Marbury v.Madison 一案中令人称奇的绝妙判决，恐怕就不会有今天最高法院至高 无上的权威。Gore和Bush各自的拥护者，没准儿已在白宫前面真刀真枪地开打了。(选自任东来等著：美国宪政历程：影响美国的2 5个司法大案，中国法制出版社 2004年版。)返回顶部第2讲“焚烧国旗”案-星条旗保护焚烧它的人-Texas v.Johnson(1989)爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用 充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在 美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗，表示庆祝和 团结。2001年9月n日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛 顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户 户悬挂国旗，表达在国家受难之际，人民的忠诚和团结之情。据统计，“911”之后，美国 商店出售的国旗至少有两亿面之多。在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的。连美国的国歌都是以颂 扬国旗为主题。这首the star-spangled banner（星条旗永不落）是作者Francis Key爱 国情感的自然流露。在1812美英战争之初，Key被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上。当他 看到海岸堡垒上美国的国旗，在英军猛烈的炮火中，依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃,气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和 荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法 律。NW腌烟判OW莫N正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们，也常常以焚烧美 国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽 然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也 管不了其他国家民众的放火焚旗。不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人，以焚烧国旗作为表达 自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所 认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由。（一）Johnson扯旗焚烧 惹上官司1984年8月，共和党在美国西部Texas的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任 总统Reagon作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，Reagon对内实行“杀 贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭 到了一些左派人士的猛烈批评。对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒，吸引民众和媒体眼球的大好 时机。一群号称是“revolutionary communist youth brigade（革命共产主义青年旅）的团 体百十号人，在其领导人Gregory Lee Johnson的率领下，吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗 议共和党偏袒大企业的政策。他们一边呼喊反对共和党、反对Reagon的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼 涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给 Johnson,本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，Johnson 将一瓶煤汕倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边 开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”当时有不少旁观者在场，但面对 狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫Daniel Walker的旁观者 才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了 Johnson,并指控他违反了 Texas的一项州法。该法禁止亵渎venerated object”（庄严的 东西），它们不仅包括美国国旗，而且也包括Texas州旗、公共纪念物和墓地。除了 Alaska 和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和Washington特区均有类似的地方法律。那么何谓亵渎呢？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所 作所为的人，仍一意孤行。因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明Johnson的焚烧国旗行为伤害了他们。检查官很容易就找到了 Walker等目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情 感的严重冒犯，为此他们心痛不已。Johnson立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元 罚款。Johnson和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到Texas的刑事上诉法院（the Texas court ofcriminal appeals）（注）。在法庭上，Johnson对自己的所作所为振振有词：“我烧国旗时 正是Reagon被提名为总统候选人。不管你是否同意，当时没有其他象征性的言论能比焚烧 国旗更有力地表达（我们的看法）。这完全是一个姿态。我们有新的爱国主义，不是没有爱 国主义”。出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看 法，认定Johnson的所作所为乃是一种symbolic speech”（象征性的言论），因此，应该受 到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是Johnson焚烧国旗，恰恰是 禁止并惩罚损坏国旗的这项Texas州法！在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作侬。但这些法官 却振振有词，搬出了 41年前最高法院在 West Virginia board of education v.Barnette 一案中的裁秩15至i狡鹤阶墓叵担旧端痉u棵乓窘杷痉?定。在该案中，最高法院裁 定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬，就是违反“言论自由。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。不过，th