上企业并购重组中法律实务问题研究方案文件.doc
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1、上市公司并购重组中地法律实务问题研究【摘要】并购重组是上市公司通过资本市场做大做强地最重要和最主要地途径之一.近年来,我国上市公司并购重组风起云涌,日趋增多.但是,在上市公司并购重组地过程中,也凸显了诸多亟需解决地法律问题.本文尝试从纯实务地角度对我国当前上市公司收购和重大资产重组中地若干法律问题进行了研究和探讨,并提出了解决这些问题地意见、建议和对策.【正文】一、上市公司收购中地法律实务问题(一)特殊机构投资者持股变动地信息披露和交易限制问题在当前我国证券市场上,活跃着诸如全国社会保障基金、证券投资基金、合格境外机构投资者、境外BVI公司等一大批特殊地机构投资者.这就引发了如果这些特殊机构投
2、资者买卖上市公司股票触及到了我国证券法和上市公司收购经管办法地权益变动或者收购披露规范时,如何进行监管和处理地问题.兹缕析如次.1、全国社会保障基金(1)信息披露委托投资持股变动地信息披露早在2002年,全国社会保障基金(以下简称全国社保基金)理事会专门就其委托投资上市公司股票地信息披露和交易限制等问题两次致函中国证监会, 要求提高全国社保基金持有一家上市公司股份地信息披露地比例或采用定期公告地信息披露方法,并且放松其投资者经管人股票交易限制.对此,中国证监会和中国证监会发行监管部分别于2002年8月6日、10月11日给全国社保基金理事会发送了关于全国社会保障基金委托投资若干问题地复函(证监函
3、2002201号)和关于社保基金行投200222号文地复函(发行监管函200299号),就上述问题予以了明确.上述两份复函指出,鉴于股权分布及其变动信息,对投资者地投资决策具有较大影响.因此,全国社保基金理事会有义务了解其各投资经管人所持股票地情况并在其直接或间接持有上市公司5%以上股份时,严格依照证券法和上市公司收购经管办法地有关规定及时披露信息.根据上述规定,2005年3月5日和3月22日,全国社保基金分别举牌了大商股份(600694)和佛山照明(000541).佛山照明(000541)于 3月24日公告称,“我公司于2005年3月23日接到全国社会保障基金理事会关于持股比例地通知,截止到
4、3月22日该理事会通过外部投资经管人经管地社保基金各股票组合购买佛山照明流通A股(000541)地持股比例已达到5.1332%,根据证券法第41条规定和中国证监会关于全国社会保障基金委托投资若干问题地复函2002201号地有关要求,该理事会已通知各外部投资经管人在三日内不得买卖我公司股票,并按有关规定办理相关手续”.国有股转持过程中地信息披露2009年6月19日,财政部、国务院国资委、中国证监会、全国社保基金理事会联合发布了境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法.办法规定,股权分置改革新老划断后,凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市地含国有股地股份有限公司,除国务院另有规定地
5、,均须按首次公开发行时实际发行股份数量地10%,将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有.为了规范转持过程中地信息披露行为,办法第十八条明确规定:“国有股转持过程中涉及地信息披露事项,由相关方依照有关法律法规处理”.因此,在国有股转持过程中,包括全国社保基金在内地有关当事人必须严格依照证券法和上市公司收购经管办法地规定及时履行信息披露业务.(2)短线交易限制根据中国证监会关于全国社会保障基金委托投资若干问题地复函地规定,全国社保基金合并持有上市公司5%股份后,若社保基金理事会与各投资经管人以及各投资经管人之间地投资决策是相互独立地,则对该公司股票地买卖可以不受六个月持有期地限制(即证券法第4
6、7条地规定)。若社保基金理事会与各投资经管人以及各投资经管人之间地投资决策不是相互独立地,则对该公司股票地买卖应受六个月持有期地限制.此外,全国社保基金委托地单一投资经管人持有上市公司地股份超过5%时,则应严格遵循证券法第47条有关短线交易地规定. 2、证券投资基金对于证券投资基金地持股变动地信息披露问题,有关法律、法规、规章一直未做明确规定.中国证监会于2001年2月26日发布地关于规范证券投资基金运作中证券交易行为地通知也只对证券交易所监控基金交易行为做了要求.通知第五条规定:“证券交易所在日常交易监控中,应当将一个基金视为单一地投资人,将一个基金经管公司视为持有不同账户地单一投资人,比照
7、同一投资人进行监控”.2007年1月,中国证监会基金监管部对于证券投资基金地持股变动地信息披露问题专门予以了明确:(1)对于一家基金经管公司经管下地几只基金持有某一上市公司地股份累计达到5%地,是否披露,由基金经管公司自己选择。鉴于基金经管公司没有要约收购地功能,在当前市场环境下,不鼓励基金经管公司进行此类地披露.同时,要防止基金经管公司通过披露集中持股地行为引导市场操作股票.(2)对于一家基金经管公司经管下地一只基金持有某一上市公司地股份累计达到5%地,需要依法披露.东吴价值成长基金举牌国投中鲁(600962)便是典型地案例.2007年 4月7日,国投中鲁公告,截至4月5日,东吴价值成长双动
8、力基金持有国投中鲁达955.2991万股,占其总股本5.78969%.4月10日,东吴基金公告,通过二级市场减持国投中鲁至2.1730%,收益超过1500万元.此事还导致投资者要求将上述收益归国投中鲁所有.3、合格境外机构投资者对于合格境外机构投资者(简称QFII)买卖境内上市公司股票地信息披露问题,中国证监会发布地合格境外机构投资者境内证券投资经管办法和关于实施有关问题地通知均作了明确地规定.经管办法第二十一条规定:“境外投资者履行信息披露义务时,应当合并计算其持有地同一上市公司地境内上市股和境外上市股,并遵守信息披露地有关地法律法规”.通知第十一条规定:“境外投资者地境内证券投资达到信息披
9、露要求地,作为信息披露义务人,应通过合格投资者向交易所提交信息披露内容.合格投资者有义务确保其名下地境外投资者严格履行信息披露地有关规定”.马丁居里投资经管有限公司案例是国内第一例QFII涉嫌违反内地信息披露和交易制度地案例. 在苏格兰注册地马丁居里有限公司(以下简称MCL)自2007年8月23日至8月30日,通过其独资子公司马丁居里投资经管有限公司(已获得QFII资格,以下简称MCIM)和马丁居里公司(以下简称MCI)以13.48元至14.77元不等地价格分别买入南宁糖业(000911)股票7,168,469股和9,754,179股(分别占南宁糖业已发行股份总数地2.73%和3.71%),而
10、因此间接持有南宁糖业总股本6.44%,但MCL直到2007年10月27日才公告增持股份地简式权益变动报告书.2008年1月4日至2008年1月25日,马丁居里公司、马丁居里投资经管有限公司以18.34元至20.45元不等地价格累计卖出南宁糖业股份14,535,656股,占南宁糖业股份总额地5.07%,但MCL直到2008年2月25日才公告减持股份地简式权益变动报告书.2008年6月,南宁糖业以马丁居里有限公司等地上述行为存在披露滞后和涉嫌违反证券法第47条有关短线交易地规定为由,向南宁市中级人民法院起诉马丁居里等三公司,该院已正式受理并裁定冻结被告马丁居里投资经管有限公司银行存款3960万元或
11、查封其相应价值地其他财产.该案仍在审理过程中.4、境外BVI公司近年来,境外BVI公司(在英属维京群岛(The British Virgin Islands, B.V.I)注册地海外离岸公司)以战略投资者身份收购或参股境内上市公司地案例越来越多.对此,中国证监会专门出台了加强对境外BVI公司信息披露等事项监管地规定.(1)境外BVI公司买卖境内上市公司股份触及到了我国证券法和上市公司收购经管办法地权益变动或者收购披露规范时,应该依法履行信息披露和其他相关义务.(2)对于利用境外BVI公司收购或参股境内上市公司地,其监管和信息披露地重点应放在其背后地股东或实际控制人身上,应要求BVI公司地实际控
12、制人作全面地信息披露并对BVI公司作为上市公司股东应履行地信息披露义务等证券市场法律法规规定地义务出具不可撤销承诺函,承担相应地连带责任.另一方面,应加强中介机构地作用,要求其财务顾问、律师等出具相关地专业意见.对于利用BVI公司收购上市公司不符合要约豁免条件地,应严格执行上市公司收购经管办法,不予豁免.(3)为防止BVI公司成为上市公司地股东后,BVI公司地股东及实际控制人任意转让 BVI公司且不履行报告、公告义务,应要求BVI公司地控股股东及实际控制人承诺如其拟转让BVI公司地股权,除按规定履行相应地报告、公告义务外,应要求股权受让人同样对BVI公司地行为出具不可撤销承诺函.(二)投资者违
13、规超比例增持或者减持上市公司股份问题我国证券法和上市公司收购经管办法对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人地信息披露义务及其他义务做了明确地规定.例如,上市公司收购经管办法第十三条规定:“通过证券交易所地证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益地股份达到一个上市公司已发行股份地5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报该上市公司所在地地中国证监会派出机构(以下简称派出机构),通知该上市公司,并予公告。在上述期限内,不得再行买卖该上市公司地股票.前述投资者及其一致行动人拥有权益地股份达到一个上市公司已发行股份地5%后,通过证券交易所地证
14、券交易,其拥有权益地股份占该上市公司已发行股份地比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告.在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司地股票”。第二十四条规定:“通过证券交易所地证券交易,收购人持有一个上市公司地股份达到该公司已发行股份地30%时,继续增持股份地,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约”.2008年以来,部分投资者通过证券交易所竞价交易系统或者大宗交易系统超比例买卖上市公司股份,没有及时履行报告、公告和要约豁免等其他相关义务,严重违反了证券法第八十六条和上市公司收购经管办法第十三条、第二十四条等规定.1、通过证券交易所竞价交易系统违规超比例
15、增持或者减持上市公司股份比较重要地案例为“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例和中兵光电沈昌宇案例.(1)“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例2008年8月22日至11月3日, “茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流(000889)、商业城(600306)和深国商(000056),分别占其总股本地6.68%、8.63%、5.09%,均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务.为此,深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出了纪律处分,并采取了限制交易1个月地监管措施.(2)中兵光电沈昌宇案例2008年5月30日,沈昌宇利用其控制地“金顺法”、“沈浩平”、“徐菊仙”账户
16、陆续买入中兵光电,累计达到720万股,持股比例达到5%.当日收盘时,上述账户已持有中兵光电1204.9万股,占该公司总股本8.37%,未按规定向监管机构做书面报告,也未通知上市公司并予公告.而在之后地限制买卖期内,沈昌宇利用上述账户继续买入该股约56万股,卖出约9万股,交易金额高达1473.7万元.2009年7月23日,中国证监会决定对沈昌宇未按规定报告、披露信息地行为,给予警告并处40万元罚款。对沈昌宇违规买卖股票地行为,给予警告并处60万元罚款.两项合并,给予沈昌宇警告并处100万元罚款.2、通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持
17、上市公司股份地行为是否应适用上市公司收购经管办法第十三条地规定和是否违规,目前存在两种不同地观点:第一种观点认为,投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份,属于“通过证券交易所地证券交易”,应适用上市公司收购经管办法第十三条地规定,即“通过证券交易所地证券交易,其拥有权益地股份占该上市公司已发行股份地比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告.在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司地股票”.第二种观点则认为,投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份,属于协议转让,应适用上市公司收购经管办法第十四条而非第十三条地规定.换言之,投资者通过大宗交易系统减持上市公
18、司股份,不必遵守第十三条地上述规定.笔者同意第一种观点,主要理由为:深圳证券交易所交易规则第3.6.2条规定:“本所接受大宗交易申报地时间为每个交易日9:15至11:30、13:00至15:30”。第3.6.3条规定:“大宗交易地申报包括意向申报和成交申报.意向申报指令应包括证券账号、证券代码、买卖方向、本方席位代码等内容.意向申报是否明确交易价格和交易数量由申报方自行决定.成交申报指令应包括证券账号、证券代码、买卖方向、交易价格、交易数量、对手方席位代码等内容”。第3.6.5条规定:“买卖双方达成协议后,向本所交易主机提出成交申报,成交申报地交易价格和数量必须一致”。第3.6.6条规定:“每
19、个交易日15:00至15:30,交易主机对买卖双方地成交申报进行成交确认.成交申报一经本所确认,不得变更或撤销,买卖双方必须承认交易结果”. 由此可见,投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份,属于“通过证券交易所地证券交易”,而非通过人工手工操作地“协议转让”(协议转让不通过证券交易所地竞价交易系统或者大宗交易系统进行撮合或者确认,而是需要证券交易所法律部进行人工合规性确认和登记公司进行手工操作过户).此外,为了进一步规范投资者特别是“大小非”股东买卖上市公司股份地行为,深交所根据证券法、上市公司收购经管办法、深圳证券交易所股票上市规则地相关规定,于2008年12月2日发布了关于严格执
20、行等有关规定地通知,通知第一条规定:“投资者通过本所竞价交易系统或者大宗交易系统买卖上市公司股份,均属于上市公司收购经管办法第十三条规定地“通过证券交易所地证券交易”.凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例触及上市公司收购经管办法第十三条规定地比例规范地,该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务,且在该条规定地期限内不得再行买卖该上市公司地股份”.此外,上交所也于2009年1月23日发布了关于执行等有关规定具体事项地通知,做了类似地规定.通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份地重要案例为中核钛白案例.2008年8月20日,中核钛白第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所
21、大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股,占中核钛白股份总额地9.1684%.嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时,未及时刊登权益变动报告书,且在未刊登权益变动报告书地情况下继续出售中核钛白股份.基于上述违规事实,深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定,并采取限制交易6个月地监管措施.3、持股30%以下地投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份(1)30%地计算问题我们认为,投资者拟增持股份恰好达到30%,如果由于持股数与总股本数地无法整除得到30%,或者由于最少委托单位(一手为100股)地限制无法增持到30%,则以达到30%之前地最后一手增持完成,作为认定达到
22、30%时点.也就是说,在30%地计算问题上,坚持“宁可少一点,不可多一点”地原则.此外,在计算上市公司收购经管办法规定地5%时,也应该坚持上述原则和方法.(2)持股30%以下地股东违规增持股份地处理问题假设某个投资者持有某上市公司28%地股份,该投资者可以通过发主动性部分要约(至少5%),从而跨越30%。也可以在申请要约豁免并得到中国证监会地批准下,可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%.但是,如果投资者没有申请要约豁免或者虽然申请没有得到中国证监会地批准下,通过二级市场增持股份使其持股比例超过30%,则属于违法违规行为.对此,我们建议区分疏忽增持和恶意增持来分别进行处理.疏忽增持下
23、地处理方式投资者持股28%,如果在二级市场(通过竞价交易系统或者大宗交易系统,下同)因为疏忽增持,使比例超过30%而无豁免事由,应当发出全面要约,无法发出全面要约地,应当由中国证监会限期进行整改,即锁定其违规增持股份,且在6个月后减持至30%以下,在整改期间内,对其已增持地股份由中国证监会限制表决权.恶意增持下地处理方式投资者持股28%,如果在二级市场恶意增持,使比例超过30%而无豁免事由,应当发出全面要约,拒不发出全面要约地,由中国证监会对其所持全部股份限制表决权,直至12个月后减持至30%以下.旭飞投资(000526)案例便属于持股30%以下地股东违规增持股份地典型案例.2008年11月1
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