036建设工程工期与索赔风险防范.docx
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1、036建设工程工期与索赔风险防范第一节 建设工程工期风险防范一、风险防范口诀与要领:口诀:业主延误工期延,款配变专常抗辩;经济补偿因事定,免除责任把证签。要领:由于发包人等非承包人的原因导致工期顺延,承包人有权获得工期延长,但是否能获得经济补偿要视具体情况而定。承包人对发包人提出的承包人延误工期的主张常见抗辩理由有:第一,发包人未按照合同的约定支付工程款;第二,发包人未尽到必要的协助配合义务;第三.发包人设计变更或者工程量增加;第四,发包人发包的专业工程延期。面对发包人工期延误的索赔,经济补偿的确定要因情况而定;承包人要证明发包人同意顺延工期以免除自己的责任,最有力的证据为工期签证。二、相关法
2、律法规合同法278隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查,发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。283发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。284因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)28当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加
3、违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。29当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。解释14当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理: (一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经
4、竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。15建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合衲,鉴定期间为顺延工期期间。三、常见法律问题的风险防范1.建设工程竣工验收的基本程序和内容是什么?答:建设工程质量管理条例16条规定,建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:a完成建设工程设计和合同约定的各项内容;b有完整的技术档案和施工管理资料;c有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;d有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;e有施工单位签署的工程保修书;
5、建设工程经验收合格的,方可交付使用。建设工程质量管理条例17条规定,建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定,及时收集、整理建设项目各环节的文件资料,建立、健全建设项目档案,并在建设工程竣工验收后,及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。2.竣工日期如何确定?答:解释14条规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(l)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期,若工程验收不合格,承包人应当按照合同约定、相关的技术规范以及发包人提出的整改意见对工程进行整改,整改完成后,应当重新进行竣工验收,重新验收合格之日为工程竣工之日。若因为工程整改而逾
6、期交付工程,属于工期延误,承包人应当承担逾期交工的违约责(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包提交验收报告之日为竣工日期。 (3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设程之日为竣之日期。发包人擅自使未经过竣工验收的工程,不仅要承担质量责任风险,还可能受到处罚;建设工程质量管理条例58条规定:“违反本条例规定,设单位有下列行为之一的,责令改正,处工程合同价款百分之二以上分之四以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;(一)未组织工验收,擅自交付使用的;(二)验收不合格,擅自交付使用的;(三)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”3.开工日期有哪几种?答:开工
7、日期有以下几类:(1)约定的开工日期,即建设工程中约定的开工日期,若在约定的开工日期因发包人的原因不能开工,承包人有权要求原延工期。(2)建设工程开工许可证注明的日期。建设工程施工许可证注明的日期只具有指明证书颁发日的作用,没有确立开工日期的作用;但是在仲裁或者诉讼中计算工期时,通常认定建设工程开工许可证注明的日期为开工日期。(3)批准的承包人开工申请书或进度计划声明的开工日期,即实际开工日期。实际开工日是承包人在工程现场经过筹备和计划实际展开工程施工的日期,是建设工程正式实施的标志。(4)由总监或者工程师颁发的开工令日期。总监或者工程师颁发开工令是承包商提交开工申请后的批复,是施工准备完成后
8、才能通过的动工申请。4.工期延误赔偿之诉的诉讼时效如何确定?答:在业务实践中时常会遇到工期延误赔偿的诉讼时效问题,若工程拖期长达两年以上,工程竣工之后发包人是否还有权提出工期延误赔偿之诉?在集团公司多年的诉讼案件处理中有肯定的,也有否定的,针对该问题,我们建议若工程出现拖期,施工单位应当适时发函向承包人主张权利,从而中断诉讼时效,保留胜诉权。5、支持施工单位工期顺延的证据有哪些?答:施工中,承包人对发包人提出的承延误工期的抗辩理由主要有:a发包人未按照合同的约定支付工程款;b发包人未尽到必要的协助配合义务;c发包人设计变更或者工程量增加;d发包人发包的专业工程延期。承包人要证明发包人同意顺延工
9、期以免除自己的责任,最有力的证据是工期签证。工期签证一定要写明签证事由,而且签的人应当为有签证资格的人,一般为监理工程师或者发包人授权的其他签证人,如果签字的人不具有签证资格,同样不具有法律上的证明力工期签证是承包人主张权利的最有效的证据。有一点需要注意的是,承包人需要及时提出工期鉴证申请,不能超越合同约定期限。 如果没有工期签证,则需要:双方约定的可以顺延工期的合同条款;实际发生的可以顺延工期的事实证据(技术交底单、设计变更通知单、发包人和程师指令、双方函件、会议纪要等);工期顺延计算依据等。对于工期顺延天数,必要时还要申请进行鉴定。四、纠纷案例回放1、工期延误要留有充分的证据维护权利200
10、1年2月,集团公司下属某专业公司中标深圳市某植物园道路工程,合同总价3600余万元。中标后,我方单位积极组织人员、机械、物资等进场,形成施工大干前期准备,但业主的征地拆迁迟迟未予解决,一直拖延了3个多月才开始施工。项目部及时提交延期开工损失报告给监理工程师及业主,上报损失90余万元,监理批复26万元。后因业主抢赶工期要求项目部出具书面承诺:“工期延误1天罚款2万元,”但本标段中的高架桥部分连续变更设计8次,我方单位部分工作安排协调不到位,再次致使工期拖延11个月,但项目部再次及时提交工期延误损失报告,监理工程师和业主仅批复了工期赔偿,对于经济损失拒绝补偿。2002年4月份该工程顺利完工,双方为
11、竣工结算数额发生190万元的争议,我方单位遂将业主起诉于当地法院,要求赔偿误工损失及应付工程款共计560余万元,并提交了证明工期延误责任在于业主的延期索赔报告、工期问题会议纪、监理工程师的工期批复、8次变更设计的现场签证等证据;业主则提起工期延误损失反诉680余万元,所附证据为项目部出具的“延期1天罚款2万”的书面承诺。法院经审理认为,我方单位诉求的应计工程款事实成立,数字计算有误,工期延误损失部分成立,判决业主支付我方工程款及损失共计450余万元;业主的工期延误反诉请求没有事实依据,无证据显示后期工期拖延系施工单位造成,故予以驳回。这是一起典型的工期延误混合型过错案例,但由于业主在日常管理中
12、没有注意搜集固定工期拖延的证据,并且对施工单位上报的索赔报告不进行详细审核就给予工期顺延,致使自己的权益受损。相反,施工单位,能够在项目实施过程中不断收集证据,为后期诉讼打下了良好的基础。第二节 工程施工索赔法律风险防范一、风险防范口诀与要领口诀:索赔增效重手段,意向提出守时间;证据程序时效办,不可抗力各自担;索赔原则考虑全,实损成本共初延;索赔事由最常见,违令缺自抗客观;向施文审决收判,索赔步骤遵照办;索赔依据同令函,会场财象市政验。要领:当事人应当重视施工索赔管理,索陪是承包商不可忽视的增效手段;针对索赔,发包人应以事先预防为主。索赔时效在性质上为除斥期间,发生索赔事件,承包商应当及时提出
13、索赔意向书。索赔工作要详细收集证据,按照规定或约定程序在时效期间内办理,不可抗力的损失有发承包双方各自承担,相对人一般不赔偿损失。索赔原则包括实际损失、成本费用、风险共担、初始延误原等则,是各方处理工程索赔的共同准则,在索赔时要充分全面予以考虑。工程索赔常见事由主要有业主违反合同义务、监理指令造成成本增加或工期延误、合同文件有缺陷、不利自然条件与客观障碍、不可抗力风险等。施工单位的索赔步骤是递交意向书、施工同时准备材料、提交索赔文件、监理审核、监理决定或业主审查、施工单位接收决定、协商不成交司法机关裁判。索赔的依据有合同文件及开工文件、监理指令、来往函件、会议记录、施工现场记录、财务记录、气象
14、记录、市场信息、政策法令、竣验后的资料等。二、相关法律法规民法通则106.公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任,111.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。合同法107.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。278.隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以
15、顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失,283.发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期;并有权要求赔偿停工、窝工等损失,284.因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。285.因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。解释19.当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确
16、认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量,三、工程索赔的主要问题及防范措施1、什么是工程索赔,索赔费用包括什么? 答:建设工程施工合同示范文本第1.21款的规定,索赔是指在合同履行过程中,对于非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。索赔通常指狭义上的索赔,即承包人向发包人提出的索赔,而由发包人提出的索赔称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿或时间补偿行为,而不是惩罚。索赔工作是承包人和发包人之间经常发包人之间经常发生的管理业务,索赔条款是建设工程施工合同中的重要
17、条款,具体包括索赔的事由、程序,以及有关条款中涉及索赔事项的具体措施。索赔在一般通过协商方式解决,无法一致可通过诉讼或仲裁解决。可以索赔的施工直接费用和间接费用,都可以在索赔单中提出。主要包括:人工费、材料费、机械设备费、分包费用(分包人的索赔费用)、保险费、利息(拖期付款利息、索赔款的利息、错误扣款利息等)、管理费(包括场地费、水电费、通讯费、办公费、现场管理人员的工资、保险费)、利润(在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率)。各单位在办理索赔事项时,要穷尽权利范围,尽量争取索赔范围和兑付数额,设法挖掘索赔潜力,力争在提出索赔时不要出现分项遗漏。2、索赔分为哪几类? 答:按内容可分为工期
18、索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间,使原规定的工程竣工日期顺延,从而避免石违约金的承担;费用索赔就是要求业主或承包商补偿费用损失,进而调整合同价款。按发生原因可以把工程索赔分为四大类:a延期索赔,指不能按原计划的时间进行施工所引起的索赔。b工作范围索赔,工作范围索赔是发包人和承包人对合同中工作理解的不同而引起的索赔。c赶工索赔,施工加速索赔经常是延期和工作范围索赔的结果。d不利现场条件索赔,是指图纸和规范描述与实际不同,或有描述却出现一个有经验的承包人无法预料的情况而产生的索赔。、索赔应当遵守哪些原则?答:工程索赔原则通常包括实际损失原则、成本费用原则、风险共担原则、初始延误原则
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