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青年就业中面临的困境与对策分析[1]
被告缺席时法官面临的困境与对策分析
在审判实践中，法官经常遇到被告缺席的情况。我国《民事诉讼法》确立了缺席判决制度，被告在无正当理由拒不到庭时，法院可以依法作出缺席判决。我国现行的缺席判决制度，对于提高诉讼效率，维护当事人合法权益，在司法实践中发挥了较大作用。但是我国的缺席审判制度规定较粗，操作性不强，相配套的制度尚未建立，导致法官在适用缺席判决时处于两难境地。针对司法实务中遇到的问题，本文拟对被告缺席时法官面临的困境、被告缺席行为的性质、缺席判决制度及法官应采取的对策等作出初步探讨。
一、被告缺席时法官面临的困境
在被告缺席时，会导致诉讼无法正常进行，一方面，现代诉讼理念主张辩论原则，原、被告在法庭的主持下，就案件的事实及法律充分表明观点进行辩论，法官根据辩论，充分听取原、被告双方意见，再居中裁判。但是被告缺席时，不可能进行辩论，因而法官缺少的一种了解案件真实情况的手段。另一方面，质证程序无法进行，没有了质证，双方当事人提供的证据材料的真实性、完整性、证明力就难以判断，给证据的审核认定及案件事实的查明带来困难，我国《民事诉讼法》第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人质证。”在被告既无答辩状，又没有提供证据、参加证据交换，且拒不出庭的情况下，法官缺少查明案件事实的手段，面临着“巧妇难为无米之炊”般的窘境。法官如果仅凭一方的主张和举证匆匆下判，很容易被指责为偏听偏信；如果为弄清事实真相而扩大职权调查范围，则会产生偏袒一方的嫌疑；如果消极居中，在要件事实真伪不明的情况下依举证责任作出缺席裁判，又将减损民事诉讼的实体公正价值。同时法官又不能拒绝裁判。此时法官承受着程序与实体、公正与效率的双重矛盾。在实务当中，因不同的法官对被告缺席、举证责任及证明标准的理解不同，类似的情形可能作出不同的判决，甚至是截然相反的判决。我们当然要尊重法官依据自身对法律的理解及自由心证独立判案，但是，如果类似的情形在不同的法院出现相反的判决，甚至于在同一法院类似的情形也出现相反的判决，是违背正义原则的。法的正义一个重要的含义便是“类似案件类似处理”[1]。如果类似情形不同判决经常出现，给司法实践造成混乱，也必然会影响法院的权威、判决的公信力。因此，针对司法实际，有必要对被告缺席的法律意义及双方举证责任、证明标准进行分析，统一认识，以提高判决的统一性、公正性与权威性。
二、对缺席行为的法律性质分析
我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第1
57、1
58、1
59、160条对无民事行为能力人的法定代理人及有独立请求权的第三人缺席时作了类似规定。从上述规定可看出，我国的被告缺
席是当事人不到庭，即不参加庭审。如果被告在庭审前提交了答辩状、提供的证据及进行的证据交换但未参加庭审，也是缺席，法院可以对其适用缺席判决。
对被告缺席行为的性质认识的问题，我国的理论上存在一些误区，实践也存在一些错误做法，主要有以下几种：
1、把当事人出席庭审、参加法庭调查与辩论看成当事人的一种义务，认为当事人有义务协助法院查明案件事实。如果当事人不听从法院的指挥参与庭审，被视为是对法庭的不尊重、甚至是藐视法庭，因而在适用缺席判决，通过缺席判决对缺席当事人实施制裁。
2、把被告缺席理解为对原告主张的事实及诉讼请求的自认。此种观点认为，被告在收到原告的起诉书副本后，明知原告主张对自己不利的事实及诉讼请求，而不去积极地应诉及防御，拟制为对对方当事人的诉讼请求的自认，因此，在判决时直接依据原告的诉讼请求判决。
要正确认识当事人缺席行为的性质，首先要正确认识当事人应诉行为的性质。在民事诉讼中，对被告的应诉行为究竟是对诉讼权利的行使，还是对诉讼义务的履行，在理论上是一个有争议的问题。正是因为理论上的混沌导致现行立法的含糊与实践的困窘。笔者认为，被告的应诉行为具有行使诉讼权利及履行诉讼义务的双重性质，但从现代民事诉讼法的理念及我国民事诉讼改革的方向来看，主要是诉讼权利的行使。
被告的诉讼行为就是应诉行为，即被告为通过委托诉讼代理人、收集、准备证据，按期提交答辩状、参加庭审的行为，其目的是为了对抗原告的攻击，以维护自身的合法权益。在超职权主义诉讼模式下，强调法院的作用，把当事人看成诉讼的客体，当事人必须配合法院查明案件事实，以便法院及时作出符合客观真实的判决。当事人应诉、参加庭审成为当事人配合法院的一项义务，如被告不应诉，则法院可强制其参加诉讼，也可通过缺席判决对其进行制裁。现代民事诉讼理念强调当事人主义、辩论主义，尊重当事人的处分权。认为民事诉讼是民事主体，请求国家审判权解决其私权纠纷，当事人对民事诉讼的发生、进行、消灭有着决定性作用，正如民事主体对民事实体权利有处分权一样，民事主体对民事诉讼权利也有处分权，只要其不损国家、社会、他人的合法权益，法院就应尊重其对民事诉讼权利的处分。被告不举证、答辩及出庭参与诉讼，是被告对诉讼权利中的举证权、答辩权及辩论权的一种处分，被告处分上述权利时也放弃了行使上述权利可能为其带来的利益。被告放弃上述权利，已经放弃的行使上述权利可能带来的利益，这是对权利处理的正常结果，法院没有必要对被告的这种处理诉讼权利的行为处以法律规定之外的制裁，直接判决被告败诉。另外，放弃辩论权与自认原告的事实主张及诉讼请求二者之间也是失之毫厘、差之千里，决不能把二者等同起来。
三、我国与国外关于缺席判决制度的比较分析
德国民事诉讼法规定，原告于言词辩论期日不到场的，法院将应被告的申请作出驳回原告请求的判决；被告于言词辩论期日不到场的，法院将认为原告提出的事实已经确定，如原告的请求有根据，可以应原告的请求作出判决。不应诉当事人有权在不应诉判决送达１５日内申请撤销不应诉判决，申请时无须说明不应诉的理由。如果申请符合形式
上的要求，诉讼程序即自动恢复到不应诉判决发生前的状态，但不应诉一方应承担不应诉引起的费用。如果撤销不应诉判决的申请提出后，原不应诉一方仍不到庭，则将对他作出终局性的败诉判决。此外，原告还可以改为申请按现有的诉讼文件作出判决，该判决是终局性的[2]。
法国民事诉讼法典将不应诉区分为不到案构成的不应诉和由于未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为构成的不应诉。不应诉判决必须在起诉书没有向被告本人送达的情况下才能作出，并且该判决是不得上诉的判决。这种判决应在宣告之日起６个月内向不应诉一方送达，否则判决视为未作出，诉讼程序得继续进行，应诉的当事人以及提起异议的当事人都能申请改变原判决。另外，申请异议书应载明理由，否则无效[3]。
日本民事诉讼法第２４４条规定。“在口头辩论的期日，当事人一方不出庭或不辩论而退庭时，法院考虑到审理的现状及当事人进行诉讼的情况，认为适当的，可以作出终局判决。但是，在口头辩论的期日，一方当事人不出庭或不辩论而退庭时，以出庭的一方当事人申请为限。”[4]
在外国民事诉讼法中，存在两种缺席判决模式，一种称为缺席判决主义，另一种称为一方辩论判决主义[5]。依据缺席判决主义，在被告缺席的情况下，法院可以依原告的请求作出支持其请求的判决，但对该判决缺席一方得在合理期限内提出异议。自异议提出之日，该判决视为未作出，诉讼恢复到作出判决之前的状态。一方辩论判决主义则是在一方当事人缺席的情况下，法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方曾提供的材料，依申请作出判决，对该判决当事人不得提出异议。德国与法国的民事诉讼中同时存在缺席判决主义与一方辩论判决主义，而日本则完全实行一方辩论判决主义。
比较我国现行的缺席判决制度，可以发现，我国现行的缺席判决制度既不是实行缺席判决主义，也不是实行一方辩论主义。我国的缺席判决制度从表面上看似乎实行的是一方辩论判决主义，但实际上却与其有本质区别。因为尽管经过审判方式改革，我国的民事诉讼已带有一些当事人主义的色彩，但是在许多方面仍然是职权主义占上风。体现在缺席判决制度中，就是法院在一方当事人缺席的情况下，仍要查清案件事实才来作出判决。法院判决的依据既不是到庭一方的陈述，也不是缺席一方的诉讼材料，而是法院依职权调查的证据。这一点与一方辩论判决主义完全相悖。一方辩论判决主义奉行的是辩论原则，即法院只能以当事人辩论中提出的事实与证据为判决的依据，而不得超出当事人辩论的范围去主动调查证据。因此，我国的缺席判决制度不同于一方辩论判决主义。另外，由于不承认被告的缺席是对原告请求的默认，也没有缺席一方的异议程序，我国的缺席判决制度与缺席判决主义更是大异其趣。
四、法官在被告缺席时可采用的对策
在缺席判决主义与一方辩论主义二者的立法选择之间，理论界倾向于以一方辩论主义为主，缺席判决主义为辅，针对缺席的不同情况适用不同的方法。对于法律的实施者法官来说，理论上对缺席判决制度的设计只是“画饼充饥”，我们急需要解决的是，法官在现行的法律制度之下，如何正确地适用缺席判决制度，解决法官面临的困境。笔者认为，针对现状，法官在适用缺席判决时，可以运用以下对策：
第一、引入程序正义观念，大胆适用缺席判决。我国司法实践以前奉行客观真实主义，强调在案件事实绝对查清的基础上作出判决。司法实践证明客观真实只是一种理想状态，现实是法官只能以证据能够证明的事实作为裁判依据，即采用法律真实主义。依据法律真实的裁判获得正当性的一个重要依据便是程序正义，只要判决是在正当程序中产生，并充分尊重当事人诉讼权利，让当事人有机会充分就自己的主张举证及论辩的基础上，法官运用自由心证规则对当事人提供的证据进行审查判断，并严格适用法律作出裁判，那么该裁判就被认为是正当、合理的。
最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对缺席审理过程中证据的审核认定产生一定的影响。首先，根据《证据规定》，除特殊情况外，法官只对在举证期限内提交给法庭的证据材料进行审核认定，这就排除了当事人日后提出其他证据来影响判决的可能。其次，除了《证据规定》第十五条和第十六条所规定的情形外法院并不主动依职权调查取证，这就使法院在当事人缺席的情况下把主要的精力放在对已提交的证据材料的审查判断上，而不是代当事人去调查取证。第三，依据《证据规定》，法官只对于举证期限内提交的证据材料进行审核判断，并以此为基础作出判决，所以该项判决并不因为当事人于举证期限外提出其他证据而成为错案。这就保证法官在证据审核认定的过程中不会畏首畏尾，犹豫不决，有助于发挥法官的主观能动性。因此，在缺席判决中，只要法官严格依法进行诉讼程序及证据审核认定，判决就获得了正当性要求，并不会因为被告缺席而缺少查明事实的手段，进而损害裁判的正当性、合理性。法官在被告缺席时，应大胆依法适用缺席判决。
第二、加强对当事人的举证指导。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第一款规定了人民法院对当事人举证的告知、指导义务：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果”。但此条仅是原则性的规定，司法实践中每个案件的案情都是不同的，因此，不同的案件需要举出那些证据才能证明当事人的事实主张及诉讼请求也是千变万化的。这就需要法院在受理案件之后，按照司法为民的要求，加强对当事人的举证指导。不但要就一般性的举证责任分配原则及证明标准及要求进行指导，还需要法官就具体的案件需要那些证据指导当事人举证。特别是被告极有可能缺席时，更需要如此。我国缺席判决制度并没采用缺席判决主义，即被告缺席时就依照原告的诉讼请求判决。依据我国《民事诉讼法》，法官在缺席审理时同样需要对原告的提供的证据进行审核认定，并不因为被告缺席就直接认定原告的主张成立，因此，即使在被告缺席时，如果原告提供的证据不充分、不足以支持原告的事实主张及诉讼请求，原告同样要面临败诉的命运。囿于我国现在国民的法律素质，我们不能要求每一个打官司的当事人都是法律专家，因此，许多当事人并不十分清楚诉讼中的举证责任及证明标准，此时，如果被告缺席，而原告又因为举证不充分而败诉，原告定会觉得有点冤，并且怀疑判决的公正性。
由于种种原因，现在市场交易中存在许多不规范的交易行为，不规范的交易行为的一个重要特点便是手续不完备，当发生纠纷时，就体现为当事人无证据或证据不充分。现代民事讼诉法官裁判的基础是法律事实，即证据能够证明的
事实。当不规范交易行为的受害方起诉到法院时，但因其没有证据或证据不充分，即使被告缺席，法官想保护其都难以找到合法依据。债务人也往往利用不规范的交易行为逃避债务。此时，法官加强举证指导，认当事人清楚自己的诉讼请求要想得到支持，必须准备那方面的证据，而没有证据或证据不充分时将面临败诉的命运。同时，加强举证指导，也有利于促使用当事人完善交易手续，规范交易行为。
第三、运用举证责任分配原则，正确审核认定当事人提供的证据。
我国《民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”根据这个条文的规定，对证据的审核认定应采实质性审查。但该条文仅就对出席审理而言，于缺席审理时是否适用，在实践中的理解不尽相同。对于这种缺席审理时证据的审核认定存在着两种不同的观点。一种观点认为只要对证据进行形式上的审查就可以了，也就是说只要原告提供的证据材料形式真实合法，与案件有关联，就可直接全部认定原告提交的证据并以该证据为基础作出判决；另一种观点认为对证据的审核认定要采取实质审查的方式，即不仅要对证据材料进行形式上的审查，还要对证据证明力的大小强弱进行判断，综合各种诉讼材料加以考虑进而作出判决。笔者认为就目前的状况而言，缺席审理的证据审核认定应当采取实质审查的方式更为稳妥一些。理由有以下：
首先，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。”此条规定要求人民法院在被告缺席时，仍然需要根据双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决，而不是直接依据原告的诉讼请求作出判决，其中包含着需要对证据进行审查认定之义。
其次，按照我国民事诉讼法的规定，当原告缺席时法院仅裁定原告的起诉按撤诉处理，原告只是承受了程序上的不利益，此后仍然可以再向法院提起诉讼。而当被告缺席时法院却可以作出缺席判决，承受的很可能是实体上的不利益。同样缺席，原告可以启动第一审程序维护自己的利益，而被告只能启动第二审程序来达到自己的诉讼目的。显然两者的审级利益是不同的，被告的审级利益明显小于原告。这种不平等不应当在案件审理的过程中被进一步放大。显然，证据审核认定采取形式审查的做法扩大了当事人之间的不平等，使得被告一审程序的诉讼利益遭受损害，缺席的被告想在一审中达到自己的诉讼目的变得不可能。
再次，从保护当事人合法权益的角度出发，采取实质审查的形式要较为合理一些。由于被告的缺席，庭审中的辩论程序和质证程序都变成单方面的，而被告又没有向法庭提供任何的材料，使得对于原告所提供的证据的真实性和证明力的大小都无从判断，只能通过法官运用自己的法律素养、审判经验和逻辑思维进行识别，假如此时只对原告所提
供的证据材料进行形式上的审查而不作实质上的判断，作出的判决难免有些草率。因此，当缺席的被告没有向法庭提交任何诉讼材料时，我们认为应当对原告所提供的证据材料采取实质性审查的方式进行审核认定。当然，采取实质性审查的方式是指对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性以及证明力的大小进行判断，而不是要法官于事实不明的情况下代当事人进行调查取证。对原告证据材料的审核应当严格遵循《证据规定》中关于证据有无证明力、证明力大小的规定，当原告没有足够的证据能够使法官认为其诉讼请求是正当的，法庭应当驳回其诉讼请求。
第四、适当灵活把握证明标准。高度盖然性标准。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条确立了证明案件事实的高度盖然性标准，确立该标准及有关的证据规则，可以在平衡各种诉讼价值的基础上，使法官认定的案件事实最大程度上保持与自然事实一致。所谓盖然性标准通常是指待证事实发生的可能性大于没有发生的可能性，高度盖然性标准指待证事实发生的可能性远大于没有发生的可能性，即事实的发生要排除一般人的合理怀疑，使法官内心达到确信的程度[6]。但是高度盖然性标准本身并不能确定待证事实证明要达到多大程度才算是高度盖然性，如80%或90%，具体适用的时候，需要法官去把握。笔者认为，在缺席审判中，对高度盖然性标准的把握有一定的灵活性。影响高度盖然性的因素通常有以下：
1、证据的形式、多少；
2、具体案件的复杂程度；
3、当事人举证的难易程度；
4、庭审效果，它包括当事人的程序保障权是否落实，采取攻击防御手段是否得当；
5、外界干扰等等[7]。
笔者认为，影响高度盖然性还的一个重要因素是：被告是否缺席。被告缺席的情况主要有以下：
1、知道自己肯定会败诉，因此不愿投入更多的时间和精力进行诉讼；
2、故意拖延诉讼；司法实务中，这两种情形是难以区别的。
3、由于一些特殊的原因被告并不知道有人对其提起诉讼或者法院传票的内容不为被告所知晓。
4、被告下落不明，按公告方式送达诉状及开庭传票后，仍未到庭应诉，导致缺席审理。审判实践中以此种情形居多。对于第
1、2种情况，只要原告能够举出证据，能形成完整的证据链条，且形式上能证明原告所主张的事实，那么，该事实发生的可能性就极大，可认为其举证已达到了高度盖然性标准，法官就可依原告提出的证据认定案件事实，此时，法官实际上可以适当降低对证据的要求，依据法官的自由心证，仍然达到了证明标准：高度盖然性标准。对于第
3、4种情形，法律推定被告已收到诉讼文书，并且无正当理不出席庭审。但是推定就是推定，可能与实际情况不符，因此法律一般允许对推定的事实如有足够证据时，就可以推翻该推定。司法实务中，通过公告送达诉讼文书时，被告一般并未收到诉讼文书，只是基于保护原告合法权益及提高诉讼效率，推定被告已收到诉讼文书。此时，就不能降低对原告提出证据的要求，如果那样，显然对被告是不公平的，也不符合高度盖然性标准。因此，笔者认为，在缺席判决时，法官应根据被告缺席的不同情形，适当灵活掌握高度盖然性证明标准。
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