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网络时代软件保护的新挑战主讲：王小夏-腾讯知识产权总监 法学与计算机双学士 深圳版权协会副秘书长兼首席法律顾问概要软件保护方式和观点回顾盗版和互联网影响软件业态信息网络给软件著作权人的挑战软件专利化保护的探索软件保护方式争议的简要回顾还有很多还有很多80年代IBM70年代60年代 德美学者的软件注册保护建议WIPO的建议60年代 68年，美国专利局向公众征询如何保护软件。加尔比发表论文，建议设立类似非实质审查的注册机制。影响：关于程序开发人享有专用权；专用权范围及权利限制；程序概念不受保护的思想都被大多数国在立法时吸收了。德国学者奥尔施莱格首次提出软件国际保护方案；国际局备案的方案；登记-目标程序和说明书备案-发布公报；图书馆与程序交流优点：避免重复劳动；跟随者：保加利亚。缺点：忽视对注册人的保护和保护方法；只规定作者从该机收转报酬。德学者美学者WIPO的建议 各国立法缓慢，不适应软件贸易的形势需要。1983年，WIPO提出计算机软件保护条约草案。但响应不多，有人建议就放在巴黎公约和伯尔尼公约里，容易接受，扩大参与。但教科文组织和wipo觉得不合适。85年，用版权法保护软件的国际性趋势基本得到确认。1971年，根据联合国大会要求，WIPO开始思考国际保护问题；5年后提出缔结国际公约的方式；但前提是公约成员国的国内要有相应的计算机软件保护法；为了促成，WIPO于是制订了示范法；大杂烩；对软件只要求独创性，没有专利的实质性要求。示范法软件条约草案IBM的建议IBM是当时美国最大的软件出口企业；对我国如何保护软件非常关注；1984年前后，美国已经软硬兼施，迫使澳大利亚、日本、新加坡等进口美国软件的国家同样以版权法保护软件；1984年，我国尚未颁布版权法。1984年10月，IBM公司会同纽约的两个律师事务所起草以暂行版权法保护软件的建议。也有意掩盖软件以版权法保护软件不适合的一方面。80年代中后期1980年12月，美国修订了版权法，从立法上正式确认了计算机软件作为一种一般文字作品属于版权法保护客体。1985年日本修改版权法，对计算机软件加以版权保护。1991年5月14日，欧共体部长理事会颁布了计算机程序法律保护指令，对保护对象、程序作者、反向工程、特殊保护措施等作了详细规定。由此，欧共体在计算机程序法律保护问题上最终引进了统一的版权法保护体系。1994年4月世界贸易组织签署了TRIPS协议，即与贸易有关的知识产权协议，该协议第10条第1款规定：成员国或成员地区都必须把计算机程序作为伯尔尼公约中所指的“文字作品”给予保护。1TRIPS协议作为WTO的基础性协议之一，是第一个明确规定计算机软件版权保护的国际条约。该协议为在全世界范围内建立计算机软件版权法律保护制度奠定了基础，也标志着版权模式在计算机软件的知识产权保护中己占据了主导地位。目前，有60多个国家和地区采用版权法保护计算机软件，有的采取传统版权法保护计算机软件(如美国)，有的在版权法下专门制定计算机保护法规(如中国)，还有的在原版权法中加入针对计算机软件的专门条款，如欧共体有关国家。盗版和互联网影响下的软件业新态(上)传统的盒装软件销售形态在萎缩；现状：1、中国盒装软件销售额Vs全球-0.7%；2、软件服务产值Vs世界-0.2%；问题：1、该模式成本高；渠道、营销、推广费用 2、软件技术升级快与存货滞销的矛盾 3、盗版的冲击 一次性转移软件复制品所有权，转变为在线提供软件功能服务；（Saas-Software as a Service）1、在线销售，下载试用；2、杀毒软件与QQ合作的典型案例；好处：1、展示平台低成本；2、摒弃物理载体，降低生产与物流成本，零库存。盗版和互联网影响下的软件业新态（中）由收费软件，转变为免费软件，靠附加的广告和增值服务获利；Google（云计算；离线officeGoogle doc、apps）、腾讯、百度的商业模式；由单机软件，转变为网络软件；宽带、无线通信、WiFi、3G等技术发展促进软件与网络的结合；网络游戏的特点；云计算互联网中心化“云计算”(Cloud Computing)是分布式处理(Distributed Computing)、并行处理(Parallel Computing)和网格计算(Grid Computing)的发展。云计算这个名词可能是借用了量子物理中的“电子云”(Electron Cloud)，强调说明计算的弥漫性、无所不在的分布性和社会性特征。现在有这样的说法，当今世界只有五台计算机，一台是Google的，一台是IBM的，一台是Yahoo的，一台是Amazon的，一台是微软的，因为这五个公司率先在分布式处理的商业应用上捷足先登引领潮流。Sun公司很早就提出说“网络就是计算机”是有先见之明的。盗版和互联网影响下的软件业新态（下）由调低软件产品售价，转变为有偿售后服务；购置软件并不等于企业信息化完成；后续维护更有商机；国外的Salesforce、rightnow；国内xtools等由依靠发放许可证获得收入向提供咨询服务转型 IBM-强大的各类技术与管理软件打包融入咨询服务，通过为客户进行流程变革、程序优化等机会，销售高端软件产品。挑战一：反向工程、破坏技术保护措施、互联网技术不正当竞争的侵权现象突出。如：游戏外挂、私服；案例：百度 Vs 8848；腾讯 Vs Pica；“QQ幻想”外挂挑战二：互联网免费软件的发展模式被侵权人钻法律漏洞；例如，软件被侵权人修改后发行，并间接获利；1、权利人因为软件是免费的，直接损失难以计算；2、侵权人并未销售软件，违法所得计算存在争议；3、网络庞大，难以采取补救措施，侵权后果持续；挑战三：软件著作权侵权诉讼，证据收集和举证责任过 重。信息网络对软件著作权人的挑战（1）信息网络对软件著作权人的挑战（2）挑战四：公证部门、鉴定机构对电子证据、技术侵权等新型著作权侵权的法律服务能力亟待改善挑战五：网络上传易、传播快、移除难、好隐匿等特点是维权的障碍挑战六：刑法需要增加构成著作权罪的情形挑战七：软件专利化保护的争吵和进化美国软件专利化保护的历史演进备注：USPTO美国专利商标局；CAFC-美国联邦巡回上诉法院，其前身是美国关税与专利上诉法院（简称CCPA）；其他会影响软件专利化发展的组织有：国会；联邦贸易委员会；民间经济或技术组织，比如产业联盟；注意：USPTO一直唱反调，但1996年发布审查指南，从此美国司法与行政机关的立场得到统一；申请量急增美国软件专利保护的历史时期一、拒绝保护时期（1965年代初-1981）1、1972年，Benson案与算法例外；（利用数字计算机将二进制编码的十进制数转换成纯粹的二进制数的方法）申请人Benson不服USPTO驳回申请上诉至CCPA，USPTO败诉后上诉至最高法；终审观点：授予专利会对算法公式造成独占，因此创造算法独创例外的原则。2、1978年，Flook案与新颖点检验法；（计算和更新催化转换反应过程临界报警值的方法，权利要求没有要求编程计算机，但说明书描述了计算机的使用）CCPA推翻了USPTO申诉委员会的裁决，认为申请人不是整体独占算法，应授予专利，USPTO上诉至最高法：“审查权利要求，以判断在该权利要求中除了使用数字算法外，是否还存在其他发明点。如果不存在，则该权利要求请求保护的发明不属于可专利主题”-是最高法在Benson案件中建立的“算法例外”原则与CCPA奉行的“整体独占例外”原则的一种折中。美国软件专利保护的历史时期（续）3、Freeman案与CCPA的二步检验法的建立。该案主题：电脑排版系统；先检验是否直接或间接主张或利用了算法；如果是，则进一步将该权利要求作为一个整体加以分析，判断该发明是否企图先占此算法。二、有限保护时期（1980年代初-1990年代初），典型案例：Diehr案，其意义：使得撰写成机器或装置权利要求形式的计算机程序一般属于可专利主题；具体内容略；三、完全保护时代（1990中期-至今），典型案例是Alappat案和State Street Bank案；CAFC的立场：一个发明如果能够产生实际、有用的效果，就可以成为专利保护主题，而不论其是否包含数字算法、或者是否与计算机硬件结合或者是否为商业方法。具体内容略；USPTO被迫修改审查指南，打开大闸，问题专利和诉讼战频繁发生，引起争议。80年美国采纳版权保护软件的建议！软件专利化保护的探索支持者的观点：1、软件版权保护的弱点；2、专利化保护的益处；版权保护的是软件实现程序及文档，而不保护软件的算法、处理问题构思和实现方法；专利法保护创造性的方法,具有强烈的独占性,一旦一项发明创造获得专利权,其他的技术方案,即使是独立开发出来的,只要包含了专利技术的全部必要技术特征，仍构成侵权。在所有的知识产权保护中，专利权最为强大。从技术的价值来讲，拥有专利权的软件产品具有更强功能（如Photoshop6.0受14项美国专利权保护）；从维权角度来讲，侵犯专利权举证相对容易（比著作权容易得多），而且其判定相对更可预期。反对者的观点：1、专利化保护的缺陷；2、专利化保护的负面；专利制度的宗旨是为了鼓励技术创新，创造性的审查标准直接评估创新的程度，其根本目的在于甄别发明，将真正取得重大进步的发明纳入专利保护范围，阻挡普通技术进入专利之列，防止专利滥用，如果创造性的标准降低，将会影响专利制度在社会进步中发挥的积极作用。软件专利化保护的探索我国的态度：2006年7月1日生效的“审查指南”规定，凡是属于中国专利法第25条第一款第二项规定范围之内的涉及计算机程序的发明专利申请都不属于专利保护的主题；凡是为了解决技术问题、利用技术手段并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于专利保护的主题，包括（一）用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请，（二）涉及计算机内部运行性能改善的发明专利申请，（三）用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请，（四）用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明专利申请。强调与硬件结合或物理状态转换；企业对软件专利化保护的态度权利人的观点：1、国家在产业发展和整体利益平衡上，选择好的法律机制；2、无论哪种保护方法，都希望不是“伤人一千、自损五百”的办法；3、“思想”与“语言”的尴尬 4、软件业要发展，知识产权要保护，离不开系统环境的改善。QQ：917817Email：电话：[phone]转8180