施工索赔案例.doc
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1、目 录引言(四号、黑体) 1一、 建筑工程索赔的基本概念(四号、黑体)二、工程索赔的原因和分类4三、建筑工程索赔的条件与依据(四号、黑体) 8(一)建设工程中索赔所需的条件(四号、宋体) 91.索赔成立的条件(四号、楷体)112.常见的工程索赔(四号、楷体)14(二)建设工程中索赔的依据(四号、宋体) 171.合同条件202.法律法规223.相关法规24四、建筑工程索赔的程序与方法(四号、黑体)28(一)工程索赔的程序(四号、宋体)29(二)工程索赔的证据(四号、宋体)30(三)工程索赔报告(四号、宋体) 13(四)监理工程师处理索赔事件五、建筑工程索赔的技巧与策略(四号、黑体) 12(一)工
2、程索赔谈判的前期准备(四号、宋体)13(二)工程索赔过程中谈判技巧(三)工程索赔谈判的基本思路(四)工程索赔谈判的具体技巧六、建筑工程索赔的意义七、结论参考文献(四号、黑体) 19引言工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务,正确处理索赔对有效地确定、控制工程造价,保证工程顺利进行有着重要意义;另外索赔也是承发包双方维护各自利益的重要手段,国外建筑企业管理人员大都能熟练掌握、运用索赔的方法与技巧。一、建设工程索赔的基本概念 索赔的概念:索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由双方承担责任的情况造成实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。由于
3、施工现场条件、气候条件的变化,施工进度、物价的变化,以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔,它是工程施工过程中的正常现象。二、建设工程索赔的原因和分类(一)、建设工程索赔的起因 1、发包人违约,包括发包人和工程师没有履行合同责任,没有正确地行使合同赋予的权力,工程管理失误,不按合同支付工程款等。 2、合同错误,如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性,设计图纸、技术规范错误等。 3、合同变更,如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案,发包人下达工程变更指令等。 4、工程环境变化,包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件的变化等。 5、不
4、可抗力因素,如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。(二)、索赔的分类 1、按索赔当事人分类 (1) 承包人与发包人之间索赔; (2) 承包人与分包人之间索赔; (3) 承包人与供贷人之间索赔; (4) 承包人与保险人之间索赔。 2、按索赔事件的影响分类 (1) 工期拖延索赔 由于发包人未能按合同规定提供施工条件,如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等;或非承包人原因发包人指令停止工程实施;或其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中断,或工程进度放慢,使工期拖延,承包人对此提出索赔。 (2) 不可预见的外部障碍或条件索赔 如果在施工期间,承包人在现场遇到一个有经验的承包人通常不能预
5、见到的外界障碍或条件,例如地质与预计的(发包人提供的资料)不同,出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。 (3) 工程变更索赔 由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序,造成工期延长和费用损失,承包人对此提出索赔。 (4) 工程终止索赔 由于某种原因,如不可抗力因素影响、发包人违约,使工程被迫在竣工前停止实施,并不再继续进行,使承包人蒙受经济损失,因此提出索赔。 (5) 其他索赔 如货币贬值、汇率变化,物价和工资上涨、政策法令变化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。 3、按索赔要求分类 (1) 工期索赔 即要求发包人延长工期,推迟竣工日期
6、。 (2) 费用索赔 即要求发包人补偿费用损失,调整合同价格。 4、按索赔所依据的理由分类 (1) 合同内索赔 即索赔以合同条文作为依据,发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。 合同外索赔 指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不出具体的依据,一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。 (2) 道义索赔 指由于承包人失误(如报价失误、环境调查失误等),或发生承包人应负责的风险而造成承包人重大的损失。 5、按索赔的处理方式分类 (1) 单项索赔 单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中,干扰事件发
7、生时,或发生后立即进行。它由合同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向发包人提交索赔意向书和索赔报告。 (2) 总索赔 又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前,承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。三、建设工程索赔成立的条件和依据 (一)1、索赔成立的条件如下: (1)、与合同对照,事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出,或直接工期损失; (2)、造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任; (3)、承包人按合同规定
8、的程序提交索赔意向通知和索赔报告。 2、施工项目索赔应具备的理由 施工项目索赔应具备下列理由之一: (1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失; (2)因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更,以及承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失; (3)由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切,或由于不可抗力导致施工条件的改变,造成了时间、费用的增加; (4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加; (5)发包人延误支付期限造成承包人的损失; (6)合同规定以外的项目进行检验,且检验合格,或非承包人的原因导致项目缺陷的修复
9、所发生的损失或费用; (7)非承包人的原因导致工程暂时停工; (8)物价上涨,法规变化及其他。3、常见的建设工程索赔 (1)因合同文件引起的索赔 A、有关合同文件的组成问题引起索赔; B、关于合同文件有效性引起的索赔; C、因图纸或工程量表中的错误而索赔。 (2)有关工程施工的索赔 A地质条件变化引起的索赔; B工程中人为障碍引起的索赔; C增减工程量的索赔; D各种额外的试验和检查费用偿付; E工程质量要求的变更引起的索赔; F关于变更命令有效期引起索赔或拒绝; G指定分包商违约或延误造成的索赔; H其他有关施工的索赔。 (3)关于价款方面的索赔 A关于价格调整方面的索赔; B关于货币贬值和
10、严重经济失调导致的索赔; C拖延支付工程款的索赔。 (4)关于工期的索赔 A关于延展工期的索赔; B由于延误产生损失的索赔; C赶工费用的索赔。 (5)特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔 A特殊风险的索赔 特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为,核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等等。 B人力不可抗拒灾害的索赔 人力不可抗拒灾害主要是指自然灾害,由这类灾害造成的损失应向承保的保险公司索赔。在许多合同中承包人以发包人和承包人共同的名义投保工程一切险,这种索赔可同发包人一起进行。 (6)工程暂停、中止合同的索赔 A施工过程中,工程师有权下令暂停工程或任何部分工程,只
11、要这种暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的,承包人不仅可以得到要求工期延展的权利,而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。 B中止合同和暂停工程的意义是不同的。有些中止的合同是由于意外风险造成的损害十分严重,另一种中止合同是由“错误”引起的中止,例如发包人认为承包人不能履约而中止合同,甚至从工地驱逐该承包人。 (7)财务费用补偿的索赔 财务费用的损失要求补偿,是指因各种原因使承包人财务开支增大而导致的贷款利息等财务费用。(三)、建设工程索赔的依据 1、合同文件 合同文件是索赔的最主要依据,包括: (1)本合同协议书; (2)中标通知书; (3)投标书及其附件; (4)本合同专用条款;
12、 (5)本合同通用条款; (6)标准、规范及有关技术文件; (7)图纸; (8)工程量清单; (9)工程报价单或预算书。 合同履行中,发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 2、订立合同所依据的法律法规 (1)适用法律和法规 建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规,由双方在专用条款中约定。 (2)适用标准、规范 双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称。 3、相关证据 (1)证据是指能够证明案件事实的一切材料。在企业维护自身权利的过程中,根本的目的就是要明确对方的责任和自身的权利,减轻自己的责任和减少、甚至消除对方的权利。但这一切
13、都必须依法进行。 (2)可以作为证据使用的材料有以下七种。 A 书证 是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文本、财务账册、欠据、收据、往来信函以及确定有关权利的判决书、法律文件等。 B 物证 是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品,被损坏的机械、设备,有质量问题的产品等。 C 证人证言 是指知道、了解事实真相的人所提供的证词,或向司法机关所作的陈述。 D 视听材料 是指能够证明案件真实情况的音像资料。如录音带、录像带等。 E 被告人供述和有关当事人陈述 它包括:犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交待犯罪
14、事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除处罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事实向司法机关所作的陈述。 F 鉴定结论 是指专业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见。如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等等。 G 勘验、检验笔录 是指司法人员或行政执法人员对与案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。这项证据也具有专门性。 (3)在工程索赔中的证据: A 招标文件、合同文本及附件,其他的各种签约(备忘录,修正案等),发包人认可的工程实施计划,各种工程图纸(包括图纸修改指令),技术规范等; B 来往信件,如发包人的变更指令,各种认可信、通知、对承包人问题的
15、答复信等; C 各种会谈纪要; D 施工进度计划和实际施工进度记录; E 施工现场的工程文件; F 工程照片; G 气候报告; H 工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告; I 工地的交接记录(应注明交接日期,场地平整情况,水、电、路情况等),图纸和各种资料交接记录; J 建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场,使用方面的记录、凭证和报表等; K 市场行情资料,包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料; L 各种会计核算资料; M 国家法律、法令、政策文件。四、建设工程索赔的程序和方法(一)索赔程序索赔主要程序是施工单位向建设单位提出索赔意向,调查干扰事件,寻找
16、索赔理由和证据,计算索赔值,起草索赔报告,通过谈判、调解或仲裁,最终解决索赔争议。建设单位未能按合同约定履行自已的各项义务或发生错误以及应由建设单位承担的其他情况,造成工期延误和(或)施工单位不能及时得到合同价款及施工单位的其他经济损失,施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔:(1)索赔事件发生28天内,各工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后,于28天内给予答复,或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据;(4)工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后
17、28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求,视为该顶索赔已经认可;(5)当该索赔事件持续进行时,施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同,建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。 (二)证据 证据,证据索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不成立的。 1.索赔证据的基本要求。索赔证据的基本要求包括:真实性:全面性;法律证明效力;及时性。 2.证据的种类。证据的种类包括:(1)招标文件、合同文本及附件;(2)来往文件、签证及更改通知等;(3)各种会谈纪要;(4)施工进度计划
18、和实际施工进度表;(5)施工现场工程文件;(6)工程照片;(7)气象报告;(8)工地交接班记录;(9)建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等;(10)市场行情记录;(11)各种会计核算资料;(12)国家法律、法令、政策文件等。(三)索赔报告 1. 索赔报告的内容。索赔报告的具体内容,随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论,一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。 (1)总论部分。一般包括以下内容;序言;索赔事项概述;具体索赔要求索赔报告编写及审核人员名单。 文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索
19、赔要求。在总论部分这末,附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要,说明问题。 (2)根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款,说明自己理应获得经济补偿或工期延长。 根据部分的篇幅可能很大,其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般地说,根据部分应包括以下内容:索赔事件的发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。 在写法结
20、构上,按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。 (3)计算部分。索赔计算的目的,是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。 在款额计算部分,施工单位必须阐明下列问题:1索赔款的要求总额;2各项索赔款的计算,如额外开支的从工费、材料费、管理费和所失利润;3指明各项开支的计算依据及证据资料,施工单位应注意采用合适的计价方法。至
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