新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响.pptx
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1、新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响王文杰律师北京大成律师事务所2015年7月3日 海南仲裁委 目 录一、施工合同及施工合同纠纷案件的特点二、施工合同纠纷案件的难点、疑点问题三、新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷案件的影响一、施工合同及施工合同纠纷案件的特点 施工合同的十六个特点 1、施工合同的法律性质属于承揽合同,发包方有协助义务。场地、图纸、水电、验收、支付、办证等;2、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程,也是逐步形成结算价的过程;如预付款、进度款、结算款、最终结算价等;3、必须对标的物进行详细的描述并量化,计算工程量。既专业又复杂,容易漏项、错项
2、,形成风险;要求:施工合同标的物描述:范围明确、工程量计算准确,工程量及价格风险描述及承担;【技术和法律问题】4、合同价格和施工过程紧密相连。签订合同价是静态价格,合同结算价是动态价格,是在施工过程、施工行为影响下最后形成的;5、总价合同和单价合同容易混淆;6、施工合同的实质性条款受到招投标法的约束;7、计价具备规范性、专业性、复杂性;确定合同价,必须要借助工程造价人员和机构来确定;定额计价和工程量清单计价模式;8、签证和索赔是施工合同所特有的内容,是对合同价格调整以及施工过程的动态描述;施工合同的十六个特点 9、表见代理大量存在于施工过程中;10、设计变更、工程变更不属于合同法意义上说的合同
3、变更,业主单方变更不属于违约,可索赔,不能因此而要求解除合同;11、施工合同范本化;1)总则、通用条款、专用条款、补充条款;2)程序保证实体权利;3)程序权利、义务和实体权利、义务;4)实质上是一项目管理系统;12、证据几乎包括了民诉法规定的八种形式。另外还包括其它证据材料。每一个证据都可能包括实体证据和程序证据。13、证据包括实体证据和程序证据;14、对施工主体有资质要求。法律和行政法规对发包主体没有具体要求。15、风险始于招投标阶段。招标投标阶段、签订施工合同阶段与结算有关的问题审查16、合同文件多而复杂【合同文件及解释顺序】前提是都有效施工合同的十六个特点 1 1、施工合同的法律性质属于
4、加工承揽,发包方有协助义务。场地、图纸、水电、施工合同的法律性质属于加工承揽,发包方有协助义务。场地、图纸、水电、验收、支付、办证等验收、支付、办证等;【主要依据主要依据】合同法,协助义务。虽属加工承揽性质,但又有不同。【纠纷管辖纠纷管辖】民诉法第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【司法解释司法解释】第十八条 合同约定履行地点合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的
5、合同,交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。最高院最高院施工合同司法解释施工合同司法解释第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行施工行为地为合同履行地为地为合同履行地。施工合同的十六个特点 2 2、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程,也、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程,也是逐步形成结算价的过程;如预付款、进度款、结算款、最终结算价等是逐步形成结算价的过程;如预付款、进度款、结算款、最终结算价等;【招投标阶段招投标阶段】2.0.45 2.0.45 招标控制价招标控
6、制价招标人根据国家或省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法,以及拟定的招标文件和招标工程量清单,结合工程具体情况编制的招标工程的最高投标限价。2.0.46 2.0.46 投标价投标价投标人投标时响应招标文件要求所报出的对已标价工程量清单汇总后标明的总价。【签约阶段签约阶段】2.0.47 2.0.47 签约合同价(合同价款)签约合同价(合同价款)发承包双方在工程合同中约定的工程造价,即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。【履约阶段履约阶段】2.0.48 2.0.48 预付款预付款在开工前,发包人按照合同约定,预先支付给承包人用于购买合同工程施工所需的材料
7、、工程设备,以及组织施工机械和人员进场等的款项。施工合同的十六个特点 2 2、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程,也、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程,也是逐步形成结算价的过程;如预付款、进度款、结算款、最终结算价等是逐步形成结算价的过程;如预付款、进度款、结算款、最终结算价等;2.0.49 2.0.49 进度款进度款在合同工程施工过程中,发包人按照合同约定对付款周期内承包人完成的合同价款给予支付的款项,也是合同价款期中结算支付。2.0.50 2.0.50 合同价款调整合同价款调整在合同价款调整因素出现后,发承包双方根据合同约定,对
8、合同价款进行变动的提出、计算和确认。2.0.51 2.0.51 竣工结算价竣工结算价发承包双方依据国家有关法律、法规和标准规定,按照合同约定确定的,包括在履行合同过程中按合同约定进行的合同价款调整,是承包按合同约定完成了全部承包工作后,发包人应付给承包人的合同总金额。2.0.52 2.0.52 工程造价鉴定工程造价鉴定工程造价咨询人接受人民法院、仲裁机关委托,对施工合同纠纷案件中的工程造价争议,运用专门知识进行鉴别、判断和评定,并提供鉴定意见的活动。也称为工程造价司法鉴定。3 3、必须对标的、必须对标的物及施工过程进行物及施工过程进行详细的描述并量化,计算工程详细的描述并量化,计算工程量。量。
9、既专业又复杂,容既专业又复杂,容易漏项、错项,形成风险;要求:易漏项、错项,形成风险;要求:施工合同标的物描述:范围明确、工程量计算准确施工合同标的物描述:范围明确、工程量计算准确,工程量及价格风险描述及承担工程量及价格风险描述及承担;【技术和法律问题技术和法律问题】招投标阶段:招投标文件描述招投标阶段:招投标文件描述招投标范围招投标范围:投标须知投标须知;招标图;施工图,招标工程量清单;已标价工程量清单;施工组织设计等签订施工合同阶段:施工合同描述:签订施工合同阶段:施工合同描述:一一、工程概况、工程概况1.工程名称:。2.工程地点:。3.工程立项批准文号:。5.工程内容:。群体工程应附承包
10、人承揽工程项目一览表(附件1)。6.工程承包范围:二二、施工图纸;已、施工图纸;已标价工程量清单或预算书标价工程量清单或预算书;(包括分部分项工程、措施项目、项目特征描述)三、措施项目,附施工组织设计三、措施项目,附施工组织设计四四、附件、附件附件1:承包人承揽工程项目一览表附件2:发包人供应材料设备一览表附件5:附件5:承包人用于本工程施工的机械设备表 五、合同履行情况五、合同履行情况 3 3、必须对标的、必须对标的物及施工过程进行物及施工过程进行详细的描述并量化,计算工程详细的描述并量化,计算工程量。量。既专业又复杂,容易漏项、既专业又复杂,容易漏项、错项,形成风险;要求:错项,形成风险;
11、要求:施工合同标的物描述:范围明确、工程量计算准确施工合同标的物描述:范围明确、工程量计算准确,工程量及价格工程量及价格风险描述及承担风险描述及承担;【技术和法律问题技术和法律问题】建设工程勘察设计管理条例建设工程勘察设计管理条例修改修改 决定新增规定,勘察、设计单位未依据项目批准文件,城乡规划及专业规划,国家规定的建设工程勘察、设计深度设计深度要求编制建设工程勘察、设计文件的,责令限期改正;逾期不改,处10万元以上30万元以下的罚款;造成工程质量事故或者环境污染和生态破坏的,责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。【设计深度设计深度】第二十六条编制
12、建设工程勘察文件,应当真实、准确,满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。编制方案设计文件方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件施工图设计文件,应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要,并注明建设工程合理使用年限。【满足项目特征描述满足项目特征描述】第二十七条设计文件中选用的材料、构配件、设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。3 3、必须对标的、必须对标的物及施工过程进行物及施工过程进
13、行详细的描述并量化,计算工程详细的描述并量化,计算工程量。量。既专业又复杂,容易漏项、错项,形成风险;要求:既专业又复杂,容易漏项、错项,形成风险;要求:施工合同标施工合同标的物描述:范围明确、工程量计算准确的物描述:范围明确、工程量计算准确,工程量及价格风险描述工程量及价格风险描述及承担及承担;【技术和法律问题技术和法律问题】工程量清单要求:工程量清单要求:2.0.4 2.0.4 分部分项工程分部分项工程 分部工程是单项或单位工程的组成部分,是按结构部位、路段长度及施工特点或施工任务将单项或单位工程划分为若干分部的工程;分项工程是分部工程的组成部分,是按不同施工方法、材料、工序及路段长度等将
14、分部工程划分为若干个分项或项目的工程。2.0.5 2.0.5 措施项目措施项目 为完成工程项目施工,发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目。2.0.6 2.0.6 项目编码项目编码 分部分项工程和措施项目清单名称的阿拉伯数字标识。2.0.7 2.0.7 项目特征项目特征 构成分部分项工程项目、措施项目自身价值的本质特征。施工合同的十六个特点 4 4、合同价格和施工过程紧密相连。签订合同价是静态价格,合同结算价是动态价、合同价格和施工过程紧密相连。签订合同价是静态价格,合同结算价是动态价格,是在施工过程、施工行为影响下最后形成的格,是在施工过程、施工行为影响下最
15、后形成的;签约阶段:以签约阶段:以20132013清单计价规范清单计价规范规定的合同价款约定规定的合同价款约定内容为例内容为例7.2 7.2 合同价约定内容合同价约定内容7.2.1 发承包双方应在合同条款中对下列事项进行约定:1 预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式;2 安全文明施工措施的支付计划,使用要求等;3 工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间;4 工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间;5 施工索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间;6 承担计价风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法;7 工程竣工价款结算编制与核对、支付及时间;8 工程质量保证金的数额、预留方式及
16、时间;9 违约责任以及发生合同价款争议的解决方法及时间;与履行合同、支付价款有关的其他事项等。履约阶段:履约阶段:20132013清单计价规范清单计价规范之合同价款调整之合同价款调整2013版建设工程工程量清单计价规范对价格调整因素列出价格调整因素列出1515项,不同的工程可以选择使用。项,不同的工程可以选择使用。【合同价款调整】9.1.1下列事项(但不限于)发生,发承包双方应当按照合同约定调整合同价款:1 法律法规变化;2 工程变更;3 项目特征不符;4 工程量清单缺项;5 工程量偏差;6 计日工;7 物价变化;8 暂估价;9 不可抗力;10 提前竣工(赶工补偿);11 误期赔偿;12 索赔
17、;13 现场签证;14 暂列金额;15 发承包双方约定的其他调整事项。5 5、总价合同和单价合同容易、总价合同和单价合同容易混淆:描述混同,履约混同。混淆:描述混同,履约混同。2.0.1l 2.0.1l 单价合同单价合同 发承包双方约定以工程量清单及其综合单价以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。2.0.12 2.0.12 总价合同总价合同 发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。1、针对不同的基础2、风险范围不一样3、计量方式不同4、结算方式不同8.2 8.2 单价合同的计量单价合同的计
18、量8.2.1 工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。8.2.2 施工中进行工程计量,当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差,或因工程变更引起工程量增减时,应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。8.3 8.3 总价合同的计量总价合同的计量8.3.1 采用工程量清单方式招标形成的总价合同,其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。8.3.2 采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同,除按照工程变更规定的工程量增减外,总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。6 6、施工合同的实质性条款受到、施工合同的实质性条款受到招投标法招投标法的的约束。约束。招
19、标投标法招标投标法 第四十六条第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。施工合同司法解释施工合同司法解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。施工合同司法解释施工合同司法解释(二)讨论稿(
20、二)讨论稿 第十二条【多份无效合同的结算多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。7 7、计价具备规范性、专业性、复杂性;确定合同价,必须要借助工程造价人员和、计价具备规范性、专业性、复杂性;确定合同价,必须要借助工程造价人员和机构来确定;定额计价和工程量清单计价模式机构来确定;定额计价和工程量清单计价模式;编制单位不同编制单位不同 定额计价:工程量是由招标单位和投标单位分别按图纸计算编制的。工程量清单计价:工程量由招标单位统一编制或委托具有相应资质的中介机构编制。(施工方只需按照建设方编制的清单填报价格,可以核实工程
21、量)编制编制时间不同时间不同 清单计价:必须在招标文件发出前由招标人编制工程量清单确定工程量 定额计价在招标文件发出后由投标人计算工程量 编制编制依据不同依据不同 清单计价:根据招标文件中的工程量清单和有关要求、施工现场情况、合理的施工方法 以及按建设行政主管部门的有关工程造价计价办法编制。投标报价则根据企业定额和市场价格信息或参照建设行政主管部门发布的社会平均消耗量定额编制。定额计价:传统定额预算计价依据图纸,人材机消耗量依据建设行政主管部门颁发的消耗量定额,人材机单价则依据工程造价管理部门发布的价格信息进行计算(不考虑现场、企业自身情况)表现形式不同表现形式不同表现形式不同表现形式不同 (
22、价格内容)(价格内容)采用综合单价形式,包括人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润、并考虑风险因素.定额计价:一般均采用总价形式 调价方式不同调价方式不同 清单计价:市场定价,合同约定);定额计价:依赖于第三方干预,不是市场定价。其他不同(略)其他不同(略)8 8、签证和索赔是施工合同所特有的内容,是对合同价格调整以及施工过程的动态、签证和索赔是施工合同所特有的内容,是对合同价格调整以及施工过程的动态描述描述;9 9、表见代理大量存在于施工过程、表见代理大量存在于施工过程中中 我国民法通则并没有对表见代理制度进行集中规定,民法通则民法通则第65条第三款和第66条第一款规定了授权不明型的表见代
23、理授权不明型的表见代理和本人知道行为人以自己名义活动而不作否本人知道行为人以自己名义活动而不作否认表示的表见代理认表示的表见代理。合同法合同法第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。(既(既未规定本人过失要件,也未涉及举证责任未规定本人过失要件,也未涉及举证责任问题)问题)合同法司法解释合同法司法解释(二)(二)第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。合同法第49条的规定由两个要件构成:其一,客观上须存在使第三人相信行为人有代理权
24、的情形(表见事实),这是表见代理的客观要件。其二,表见代理的主观要件。合同相对人在主观上须为善意的、无过失的。表见代理的证明对象有两个:一是表见代理的客观要件,即表见事实;二是表见代理的主观要件,即相对人是恶意或有过失的。对于这些事实的举证责任:(一)表见代理中客观要件事实的证明责任。(二)相对人为恶意或有过失的证明责任。江苏江苏高院高院 关于买卖合同纠纷案中当事人行为关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的是否构成表见代理认定问题的纪要纪要(201309)2013年8月12日,江苏省高级人民法院审判委员会第19次会议讨论了江苏中兴建设有限公司(以下简称中兴公司)、江苏中兴建设
25、有限公司连云港分公司(以下简称连云港分公司)与陈元林、钮志浩买卖合同纠纷一案,就该案中当事人钮志浩的行为是否构成表见代理问题形成意见。现将讨论意见纪要如下:二二、关于相关问题的处理意见、关于相关问题的处理意见 中华人民共和国合同法第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”该条是关于认定表见代理的规定。表见代理本属于无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有外观授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度
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